STS 21/2009, 26 de Enero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de Tenerife instruyó Procedimiento Abreviado con el número 206/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 10 de marzo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que: con ocasión de un servicio de vigilancia que en horas de la tarde del día 3 de abril de 2007, efectivos de la Unidad de Intervención Ciudadana de la policía local de esta capital estaban llevando a cabo en las proximidades de los bares "Los Angeles" y "Teide", sitos en el barrio de Salamanca de Santa Cruz de Tenerife ante las noticias que tenían que por la zona se estaba vendiendo sustancias estupefacientes, al observar que Eloy, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a tres años de prisión en sentencia firme de 5 de Marzo de 2.003 dictada por esta Audiencia Provincial, mantenía diversos contactos con conductores de vehículos que se le aproximaban cuando se hallaba por fuera del segundo de los bares citados que continuaban inmediatamente su marcha para instantes después pasar nuevamente por el lugar dando Eloy a sus conductores algo a cambio de dinero previamente a que se hubiese introducido en el bar, como quiera que esa conducta les infundó sospecha decidieron seguirlo cuando en unión de Rodrigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladó en un automóvil hasta la C/ Obispo Pérez Cáceres de esta ciudad, lugar donde entró en un edificio en ella ubicado mientras el otro le esperaba en el exterior y al ver que al salir llevaba una mochila decidieron interceptarlo al recelar que en su interior podía llevar sustancias estupefacientes, como así fue al serle encontradas cuatro pastillas de hachís con un peso de 878,64 gramos, dos bolsas de cannabis sativa con un peso de 49,23 gramos, dos bolsas de cocaína, sustancia esta que al contrario que las anteriores causa grave daño a la salud, conteniendo, respectivamente, 89,9 y 4,54 gramos con una pureza del 25,54 % la primera y de 25,22 % la segunda, una balanza de precisión y 5.006 Euros en billetes fraccionados. A raíz de su detención se solicitó un mandamiento de entrada y registro en su domicilio, sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Santa Cruz de Tenerife, el cual fue autorizado por el Juzgado de Instrucción nº2 de esta capital y llevado a cabo se intervino en él siete bolas en forma de huevo envueltas en cinta aislante negra conteniendo en global 694,7 gramos de cocaína con una pureza del 25,11 %, tres balanzas de precisión y 4.000 Euros mas en billetes fraccionados.

En el mercado ilícito el valor aproximado de la sustancia incautada hubiese ascendido a la suma de 52.184 Euros.

No consta que Rodrigo estuviese en connivencia con Eloy para la venta de la sustancia que se le intervino ni que supiese de su existencia.

Eloy se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 14 de abril de 2.007"[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eloy, como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido, concurriendo en su persona la agravante de su responsabilidad criminal de reincidencia a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento cuatro mil trescientos sesenta y ocho Euros (104.368 €), comiso de la droga, dinero y balanzas intervenidas, estando además obligados al pago de la mitad de las costas procesales.

Igualmente debemos absolver y absolvemos a Rodrigo, del delito contra la Salud Pública del que igualmente se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas procesales con relación a él habidas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al condenado el tiempo del que ha estado privado de libertad por esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 18 y 24 de la CE., en cuanto al registro domiciliario. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 24, de la CE. en cuanto a la presunción de inocencia. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. 22.8 del Código Penal, en cuanto a la reincidencia. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 14, y 24 de la CE, en cuanto a la aplicación de la pena agraviando al acusado con otros casos iguales. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. 66.1 del Código Penal, en cuanto a la fijación de la pena de prisión. Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el 377 del Código Penal, en cuanto a la fijación de la pena de multa, por carecerse de valoración de la droga. Sexto.- Infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación por vulneración de los artículos 127 y 374 del Código pena art. 127 y art 374, reprochando el decomiso que lleva a cabo la sentencia recurrida en tanto que en el relato histórico, o hecho probados, no se expresa de forma clara y concluyente que tales bines proceden de un delito de tráfico de drogas ni de ningún otro delito "grave". Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso primero, del art. 851 LECrim., por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, en cuanto al valor de la droga. Octavo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 LECrim., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos pro otros elementos probatorios. Noveno.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso segundo, del art. 851 LECrim., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia puesto que la mochila con la droga no se le halló a mi representado. Décimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 LECrim., por haberse consignado como hechos probados "no consta que Rodrigo estuviese en connivencia con Eloy para la venta de la sustancia que se le intervino ni que supiese de su existencia". Undécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. dos del art. 851 LECrim., por expresar únicamente la Sentencia que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados. Duodécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. tres del art. 851 LECrim., por no haber resuelto la Sentencia sobre la atenuante de colaboración con la justicia.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de enero de 2009.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de siete años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en trece diferentes motivos (al reiterarse por evidente error dos ordinales Terceros), de los que cinco de ellos, concretamente el Séptimo, Noveno, Décimo, Decimoprimero y Decimosegundo, por los que hemos de comenzar nuestro análisis dada su naturaleza y de acuerdo con lo previsto en el artículo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a otros tantos quebrantamientos de carácter formal, al amparo todos ellos del artículo 851 de la mencionada Ley procesal.

Motivos que han de ser desestimados en su totalidad, además de su prácticamente inexistente explicación y desarrollo, por las siguientes razones:

1. En primer lugar, no cabe hablar de falta de claridad de la narración de hechos probados (motivo Séptimo) respecto del valor de la droga incautada al recurrente, puesto que ese valor quedó establecido, de forma explícita, concluyente e indubitada, cuando en la referida narración se afirma literalmente "En el mercado ilícito el valor aproximado de la sustancia incautada hubiese ascendido a la suma de 52.184 euros."

2. Tampoco existe contradicción en ese relato (motivo Noveno) acerca de la posesión de la mochila ocupada a Eloy, ya que en todo momento se le atribuye a éste.

3. A su vez, es evidente que en modo alguno supone uso de términos predeterminantes del Fallo condenatorio para el recurrente (motivo Décimo) el que se afirme que "...no consta que Rodrigo estuviese en connivencia con Eloy para la venta de la sustancia que se le intervino..."

4. Al resultar de todo punto incomprensible el motivo Decimoprimero, que tan sólo se limita a transcribir el apartado 2 del artículo 851, diciendo que, en este punto, se recurre "...por expresar únicamente la Sentencia que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados". Expresión que aparece como realmente sorprendente, ante una Resolución condenatoria como la que se recurre, y que tan sólo puede entenderse como una distracción o ausencia absoluta de conocimiento de esta materia por parte del Letrado que formaliza el Recurso.

5. No procediendo tampoco, por último, el motivo Decimosegundo, que se refiere a la incongruencia omisiva consistente en la ausencia de respuesta a la posible concurrencia de una atenuante de colaboración con la Justicia por parte del acusado, que ni se planteó en la instancia ni existía base fáctica alguna para apreciarse.

Por tales razones, todos estos motivos, como ya se adelantó, han de ser desestimados.

Por su parte, los motivos Primero, Segundo y Tercero (repetido), con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales, que seguidamente pasamos a examinar:

1. Así, el motivo Primero se refiere a la supuesta infracción del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (arts. 18 y 24 CE ), por la falta de fundamento para la autorización concedida por el Instructor para la práctica de la diligencia de entrada y registro en la vivienda del recurrente.

   Con la sola lectura del oficio por el que la Policía solicitaba la práctica de tal diligencia (folios 1 y ss.), en el que se expresan las vigilancias llevadas a cabo sobre la persona del recurrente y su resultado y la posterior ocupación, en su poder, de una importante cantidad de droga y de dinero, además de una balanza de precisión, resulta evidente, sobre tales elementos plenamente acreditados, la procedencia de la autorización judicial para que se registrase su domicilio, a fin de determinar si en el mismo había más droga, lo que efectivamente pudo comprobarse a continuación como resultado de esa diligencia.

   Prueba que, por otra parte, sólo tuvo incidencia en el dato relativo a la cantidad total de substancia que era objeto de tráfico puesto que, aún excluyendo el registro, ya existía material probatorio suficiente para la atribución a Eloy de la autoría de un delito contra la salud pública.

2. El motivo Segundo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente (art. 24.2 CE ), sobre la base de la pretendida nulidad del registro domiciliario.

   Ni el registro es nulo ni, como también se ha dicho, el resultado del mismo es la única prueba que enerva la presunción de inocencia de quien recurre, puesto que ya los funcionarios policiales, que como testigos declararon en Juicio, habían observado las actividades ilícitas de Eloy, ocupándole, en la vía pública, la mochila conteniendo, haschisch, cannabis sativa y cocaína, en importantes cantidades, así como tres básculas y 5006 euros.

   Lo que constituye prueba más que suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

3. Por su parte, el motivo Tercero (repetido) se refiere al artículo 14 de la Constitución y al derecho de igualdad de todos los ciudadanos, por habérsele impuesto una pena que considera no acorde con otras aplicadas por la misma Audiencia que le juzgó a supuestos semejantes.

   A este respecto hay que decir que, al margen de lo discutible que puede resultar la equiparación de supuestos delictivos diferentes a fin de afirmar la existencia de un trato verdaderamente desigual, las consecuencias de esta Resolución que, como más adelante se verá, altera las penas impuestas, reduciéndolas, priva de todo sentido al análisis de la presente alegación.

   Debiendo, en consecuencia, desestimarse los tres motivos.

Por otra parte alude el recurrente, en el Octavo de los motivos de su Recurso, a un error en la valoración probatoria, cometido por el Juzgador "a quo", vistos los documentos que obran en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que el recurrente se limita en él a afirmar el error de la Sentencia "...basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", sin mayor desarrollo ni mención concreta de los documentos cuyo contenido evidenciaría ese error, lo que nos impide valorar la concurrencia de los requisitos antes enunciados para la prosperidad de una alegación como ésta.

Por lo que el motivo también se desestima.

Finalmente, los motivos Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto se refieren a cuatro supuestas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), por aplicación incorrecta de las normas sustantivas a los hechos declarados como probados por la Resolución de instancia.

El cauce utilizado en estos cuatro motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

De acuerdo con tal planteamiento puede decirse:

1. Que le asiste la razón al recurrente cuando en el motivo Tercero de su Recurso alude a una indebida aplicación, en este caso, del artículo 22.8º del Código Penal, toda vez que en la narración fáctica de la recurrida se indican aspectos fundamentales para determinar la concurrencia de la agravante, tales como la fecha de la anterior Sentencia condenatoria (5 de Marzo de 2003 ), el delito objeto de condena (contra la salud pública) y la pena impuesta en aquella (tres años de prisión), pero con todo falta el dato esencial de la fecha de la extinción de dicha pena, extremo imprescindible para comprobar la existencia o no del plazo de cancelación de antecedentes delictivos que, en este caso, sería el de tres años, y cuándo éste se habría cumplido.

   Lo que permite dudar de si, al tiempo de comisión del delito aquí enjuiciado, 13 de Abril de 2007, dicho antecedente hubiere de quedar ya cancelado, pues siempre cabría la posibilidad de que para cuando el antecedente se juzgó ya hubiera cumplido el recurrente una parte importante de aquella pena en prisión preventiva aplicable a la ulterior condena, impidiendo, por tanto, la certidumbre necesaria para aplicar la agravante.

   La apreciación de tal alegación lleva, automáticamente, a la del motivo Cuarto, que se refiere a la indebida aplicación por la Audiencia del precepto relativo a la determinación de la pena (art. 66 CP ) a partir de la allí declarada concurrencia de la agravante que aquí, por las razones expuestas, se excluye.

2. Que, igualmente, también es procedente la pretensión del motivo Sexto, relativo a la indebida aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal, que se refieren al comiso del dinero intervenido a Eloy, puesto que, como en el Recurso se afirma, no existe expresión alguna en la narración de hechos probados, intangible como vimos, referente al origen ilícito de ese metálico ocupado al recurrente, dato imprescindible para acordar el comiso, no pudiendo considerarse como suficiente, al efecto, el que en la fundamentación jurídica sí que se aluda a dicha procedencia, sin razonamiento alguno acerca del por qué de tal afirmación.

   No obstante, la exclusión de dicho comiso no ha de suponer, como en nuestra ulterior Resolución se dirá, la devolución del dinero a su propietario, puesto que ese dinero habrá de quedar afecto al cumplimiento de la sanción pecuniaria que también se impone.

3. Por el contrario, no puede acogerse la tesis expuesta en el motivo Quinto y, tangencialmente, también aludida en el Séptimo, referente a la infracción en la aplicación del artículo 377 del Código Penal, puesto que el valor de la droga objeto del delito enjuiciado, no sólo ha de considerarse hecho notorio para un Tribunal que reiteradamente viene conociendo de ilícitos como el presente sino que, además, era un dato ya contenido en el escrito de Conclusiones Provisionales de la Acusación, sin que conste debidamente que la Defensa lo hiciera objeto de impugnación ni discutiera tal extremo en el correspondiente debate.

   A partir de todo lo anterior, y dada la estimación de los motivos Tercero, Cuarto y Sexto, en relación con la indebida aplicación de la agravante de reincidencia y del acuerdo de comiso del dinero intervenido al recurrente, procede el dictado, a continuación, de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias jurídicas derivadas de dichas estimaciones.

A la vista del resultado parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas por el Recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, no resulta de aplicación, en el presente supuesto y a la vista de la falta de concreción en la que al respecto incurre el relato de hechos de la Resolución de la Audiencia, la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8º CP ).

Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de la pena aplicable tanto a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dentro de la mitad inferior de la pena de privación de libertad prevista para este delito que discurre entre los tres y los seis años, como al dato trascendental de la importante droga objeto del delito (casi un Kgr. de cannabis y en torno a los 200 grs. de cocaína pura), las penas de cinco años de prisión y multa de sesenta mil euros, importe algo superior al valor de la droga ocupada.

Debiendo así mismo excluir del pronunciamiento condenatorio el comiso del dinero que se intervino al acusado (arts. 127 y 374 CP ), al no haberse afirmado de forma expresa, en la narración de hechos probados de la Sentencia inicial, su origen ilícito. Si bien dicha cantidad no será devuelta a su propietario por quedar afecta a la satisfacción de la pena pecuniaria impuesta.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Eloy, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de sesenta mil euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a las costas y comisos acordados, salvo en lo relativo al comiso del dinero intervenido al condenado, que se excluye, si bien esa cantidad habrá de quedar afecta a la satisfacción de la pena de carácter pecuniario impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.