STS 385/2009, 14 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción número 6 de Cerdanyola del Valles instruyó Procedimiento Abreviado con el número 22/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 1 de septiembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: No contiene una declaración expresa de hechos probados.

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Modesto, Fermina, Jose Manuel, Jacinto, Fausto y Alexis, declarando las costas de oficio" [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Al amparo del art. 852 de la LECR por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE, al haberse anulado indebidamente todos los medios probatorios en que se sustentaba la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita se estime el motivo interpuesto y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de abril de 2009.

El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, que absolvió a los acusados de un delito contra la salud pública por carencia de prueba de cargo, al haber declarado previamente la nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la policía y todas las pruebas de ellas derivadas, y apoya su único motivo de Casación en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución española, alegando la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido como fuente legitimadora para el Fiscal por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 27 de Febrero de 1998, infracción en la que habría incurrido la Audiencia con aquella declaración de nulidad probatoria, acordada mediante Auto anterior a la celebración del acto del Juicio oral, que privó a la Acusación de la posibilidad de acreditar los hechos en los que basaba sus pretensiones.

Dicho pronunciamiento absolutorio se fundamenta, como queda dicho, en la carencia probatoria resultante de haber considerado la Audiencia que no eran válidas las "escuchas" llevadas a cabo por los funcionarios policiales, por inexistencia de datos suficientes que justificasen su autorización por el Instructor, lo que supone además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la irradiación de esos efectos anulatorios a todos los restantes elementos de prueba derivados de la información obtenida con las intervenciones, que en este caso, junto a la negativa de los acusados a declarar en el acto del Juicio oral haciendo uso de su derecho constitucional para ello, obligadamente condujo al resultado absolutorio referido, por ausencia de pruebas para enervar suficientemente el derecho a la presunción de inocencia que a los acusados ampara.

Por lo tanto, la única cuestión que ante este Tribunal de Casación se plantea con el presente Recurso no es otra que la de la determinación acerca de si, en efecto, las aludidas "escuchas" telefónicas han de ser consideradas constitucionalmente nulas y procesalmente ineficaces, como afirmó la Audiencia en su día, o no, de acuerdo con lo que sostiene el Fiscal en su Recurso.

En este sentido, indudable resulta la insuficiencia de la literalidad del Auto Instructor habilitante de la diligencia interesada por la Policía que, como por desgracia en tantas ocasiones acontece, se limita a una remisión, en el caso concreto, al contenido del propio oficio policial de solicitud, así como, de una manera excepcional también sucede en esta ocasión, a la "conversación personal" mantenida, según se dice en la Resolución, entre los solicitantes y la Instructora.

Sin entrar a valorar esta última atípica comparecencia que se menciona en el referido Auto, de la que no quedó registro alguno de su contenido y teniendo en cuenta el criterio mayoritario de este Tribunal que se manifiesta contrario a semejante práctica, lo cierto es que, como sobradamente es sabido, la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como la de esta misma Sala, viene admitiendo, pacíficamente, la posibilidad de "completar" la fundamentación de la Resolución autorizante de la diligencia probatoria con los contenidos del propio escrito que la solicita, teniendo en cuenta que ha de partirse de la idea de que el Instructor examinó los argumentos expuestos en apoyo de la solicitud de las intervenciones y que, por consiguiente, si las autorizó fue porque los mismos le convencieron acerca de la suficiencia de las razones para acceder a la petición, con lo que habrá de entenderse que tales datos tácitamente integran el fundamento de la positiva decisión ulterior.

Se trata, en definitiva, de lo que conocemos por el nombre de motivación "por remisión", plenamente admitida en la actualidad por la doctrina, tanto constitucional como jurisprudencial (vid. a este respecto las SsTC de 27 de septiembre de 1999 y 17 de Enero de 2000 y SsTS 29 de Diciembre de 2000 o 25 de Junio de 2007, de entre muchas otras).

A partir de tales consideraciones tendrá, obviamente, importancia determinante el examen de los datos en los que la Guardia Civil apoyaba la solicitud de las "escuchas", a fin de poder decidir acerca de su suficiencia para conformar, implícitamente, la fundamentación del Auto que accedía a la práctica de las intervenciones telefónicas.

Decisión que ha de partir, como es lógico, del marco de exigencias que se han venido estableciendo por este Tribunal en relación con el canon necesario para afirmar la constitucionalidad de la autorización de diligencia probatoria que tan sensiblemente afecta al derecho fundamental del ciudadano al secreto de sus comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Carta Magna.

Así, resulta de la máxima importancia en este punto recordar cómo la tarea de control casacional de esta trascendental materia no ha de suponer tanto la censura de la decisión libremente adoptada por el Instructor cuanto la revisión de la ortodoxia de la misma en dos planos diferentes y esenciales ambos, a saber: a) la constatación de que se dispuso efectivamente de información suficiente facilitada por el solicitante respecto de la posible existencia de la comisión del ilícito y de su participación en él del investigado; y b) que la respuesta positiva cumplía con los requisitos esenciales para permitir la injerencia policial en el derecho fundamental, es decir, los de especialidad, proporcionalidad y necesidad de esa diligencia de investigación.

Comenzando por este segundo aspecto y refiriéndonos al supuesto concreto que aquí nos ocupa, no parece que ofrezca duda alguna ni el que nos hallamos ante la investigación de un posible hecho delictivo determinado, es decir, con exclusión de aquellas actuaciones genéricas indiscriminadas, de "rastreo", reiteradamente proscritas por la Jurisprudencia (SsTS de 3 de Junio de 2002 y 19 de Septiembre de 2004, entre muchas otras), ni frente a una diligencia desproporcionada en relación con la gravedad de tal posible ilícito, toda vez que estamos hablando de lo que podría tratarse de un grave delito contra la salud pública, con uso de medios importantes (transportes con doble fondo, etc.) y que implicaría la introducción en nuestro país de grandes cantidades de substancias de tráfico prohibido, especialmente haschisch (SsTS de 7 de Febrero de 2006, 19 de Octubre de 2007, etc., etc.), ni que resultaba verdaderamente necesaria la práctica de la diligencia invasora del derecho fundamental para el total esclarecimiento de los hechos y de las personas que en ellos tuvieran intervención (SsTS de 28 de Febrero de 2007 y 8 de Enero de 2008, entre tantas).

Dándose así, por lo tanto y como ya se dijo, debido cumplimiento a los requisitos de especialidad, proporcionalidad y necesidad exigibles, en todo caso, para una autorización de la trascendencia de la aquí examinada.

Por lo que, a la postre, la única cuestión a dilucidar es la de la suficiencia de los elementos que motivan la Resolución autorizante, con lo que queda finalmente ésta reducida a la valoración de la entidad y significado de los datos ofrecidos por la Guardia Civil y de si los mismos han de considerarse bastantes como para justificar la práctica de la diligencia que se interesaba.

A este respecto conviene igualmente recordar que la función del Instructor en tales casos y, por ende, la razón de ser de la reserva jurisdiccional de semejante clase de decisiones no es otra que la erigir al Juez en verdadero tutor de los derechos del investigado, de modo que la decisión que se adopte no puede suponer nunca un simple "estampillado" o "visto" de la pretensión de la Policía, ausente de toda crítica, sino, antes al contrario, el producto de una tarea intelectual consistente precisamente en esa valoración de la suficiencia de los elementos de los que la Policía dispuso para alcanzar la convicción de la posible existencia de la comisión del delito y, por lo tanto, para llegar, o no, a la coincidencia con aquella convicción (SsTS de 1 de Diciembre de 2004 y 19 de Octubre de 2006, por ejemplo).

Es por ello por lo que las meras afirmaciones categóricas, efectuadas por la Policía, acerca de la comisión del ilícito y de la intervención en el mismo de la persona investigada, deben considerarse insuficientes (STS de 13 de Noviembre de 2007 ), haciéndose precisa la exposición de las bases con las que los funcionarios, en este caso los guardias, contaron para tener conocimiento de las actividades ilegales, pues sólo valorando el fundamento de éstas y la racionalidad de sus conclusiones puede el Instructor cumplir adecuadamente con la función jurisdiccional que la Ley le encomienda (SsTS de 8 de Julio de 2000 y 11 de Noviembre de 2004 ).

Bien es cierto igualmente que, como con reiteración se ha afirmado (SsTS de 27 de Noviembre de 1998, 30 de Septiembre de 1999, etc, etc.), lo anterior no significa tampoco que los solicitantes estén obligados a aportar auténticas y cumplidas pruebas de la comisión del delito y de los partícipes en él para poder obtener la licencia judicial de intervención telefónica, pues ésta se trata, inicialmente, de una diligencia de investigación, precisamente encaminada a la obtención de esas pruebas que, de existir previamente, convertirían a su vez a dicha injerencia en el derecho fundamental en innecesaria e, incluso, desproporcionada por excesiva y carente ya de justificación.

Por último, también hay que recordar cómo la Jurisprudencia no exige de manera categórica que la Policía deba de revelar sus fuentes de información, especialmente si se trata de "confidencias" que desencadenan el inicio de una investigación (SsTS de 6 de Febrero de 2006 y 7 de Noviembre de 2007, por ejemplo), pues el principio general del que ha de partirse, salvo prueba o grave sospecha en contra, es el de la confianza en la lícita actuación de los cuerpos de seguridad del Estado y en la fiabilidad de la información que facilitan al órgano jurisdiccional, fiabilidad que, por otra parte, habrá de verse confirmada o desmentida posteriormente y como resultado de las diligencias llevadas a cabo.

En definitiva, podemos concluir en que ese contenido del escrito de solicitud de las "escuchas", que en casos como el presente ostenta trascendental interés de cara a configurar el fundamento bastante de la decisión judicial autorizante, no es otro que el relativo a la enumeración de los datos objetivos que, sometidos a un juicio racional, justifiquen lógicamente la sospecha de la comisión del grave delito investigado y de la participación en él de la persona, o personas, que van a ser sometidas a la diligencia de investigación interesada .

A la luz de todo lo que antecede y a partir del examen de los folios 4 a 8 de las actuaciones sumariales, que integran el oficio remitido por el Grupo Antidrogas de la Unidad de Policía Judicial de la Séptima Zona de Cataluña de la Guardia Civil en demanda de la correspondiente autorización para la práctica de las intervenciones en sendas líneas telefónicas, una fija y otra móvil, utilizadas por el sospechoso Modesto, observamos que los datos que en el mismo se ofrecen a la Instructora, como fundamento de la procedencia de la autorización judicial, son los siguientes:

- Que la Unidad solicitante tuvo conocimiento de que un tal Modesto " Bicho " utilizaba la empresa de la que era titular para realizar transportes, desde diferentes lugares de nuestro país, como Galicia, Alicante o Murcia, o del extranjero, concretamente Marruecos, de drogas, cocaína o haschisch, alojadas en dobles fondos de remolques, hacia Cataluña.

- Que, ante tales informaciones, se inicia una investigación de la que ha resultado que Modesto, consta en el Registro Mercantil Central como Administrador de la Sociedad FILVITRANS S.L., dedicada al transporte nacional e internacional de todo tipo de mercancías y propietaria de dos tracto-camiones y un semi-remolque que han realizado, entre otros, varios viajes a Casablanca (Marruecos).

- Que constan diversas requisitorias y detenciones contra Modesto, de las que o se desconoce el objeto o éste no está relacionado con delitos contra la salud pública.

- Que, al parecer, convive con una mujer, Fermina, y el hijo de ésta, Jose Manuel, en la misma vivienda, aunque sólo se encuentran censados en ella la madre y el hijo, pero a la que Modesto acude con frecuencia y portando bolsas, figurando dos turismos, un vehículo todo terreno y un remolque frigorífico a nombre de Fermina, así como una motocicleta y un tracto-camión a nombre de Jose Manuel, sin que ninguno de los dos sean titulares de Tarjeta de Transportes alguna ni dispongan de permiso de conducción para vehículos pesados.

- Que tanto la matrícula de uno de los semi-remolques utilizados por Modesto como la de una cabeza tractora también usada por éste, ofrecen dudas sobre su autenticidad, al haberse constatado que los propietarios de los vehículos con tales matrículas son terceras personas al parecer ajenas al investigado, en concreto Juan María y la Sociedad Cooperativa Minoritario del Transporte de Valencia, figurando así mismo en la documentación de la tractora un antecedente de posible sustracción.

- Que, en las vigilancias a las que es sometido se advierte cómo Modesto "...ha mostrado siempre un alto grado de desconfianza, haciendo contramarchas, mirando hacia todas las direcciones en sus salidas de casa y tomando caminos alternativos a los normales para ir hacia ella..."

- Además, la Guardia Civil también refiere en ese oficio, aunque sin manifestar en qué se basa para ello, que uno de los semi- remolques referidos dispondría de un doble fondo con capacidad para dos o tres mil kilogramos de haschisch y que tiene conocimiento de la existencia, en las cercanías de Barcelona, de un ciudadano marroquí destinado a hacer labores de contacto para una operación de tráfico de esa substancia en una cantidad en torno a los tres mil kilogramos.

Dejando por completo al margen estas últimas, y que de no hacerlo habrían de resultar por supuesto importantísimas, afirmaciones de los guardias pues, aún cuando es posible que precisamente fuera a la fuente informativa de las mismas a lo que se refiere la Resolución autorizante de las "escuchas" cuando alude al contenido de la conversación mantenida personalmente con aquellos, el completo desconocimiento por nuestra parte de los datos objetivos que las fundamentan nos obliga a prescindir de ellas, lo cierto es que en el restante contenido del oficio sí que existen elementos bastantes para considerar suficientemente fundada la decisión judicial.

Y ello porque tanto el entramado de titularidades de diferentes medios de transporte por parte de personas carentes de los correspondientes permisos para dedicarse a ese negocio y vinculadas estrechamente al investigado, como la existencia de placas de matrícula de vehículos de dudosa utilización al constar sustracciones de algunos de ellos, junto con la innegable actitud vigilante del principal sospechoso, claramente advertida y descrita por los investigadores, configuran un elenco de circustancias y datos verdaderamente objetivos que vendrían a dar importante consistencia y verosimilitud a las sospechas generadas, a partir de una inicial información recibida por la Guardia Civil, acerca de las ilícitas actividades de Modesto " Bicho ".

No puede, por consiguiente, considerarse totalmente infundado o falto de racionalidad el criterio de la Juez Instructora cuando autorizó, para permitir la prosecución de las investigaciones llevadas a cabo sobre las bases expuestas por la Guardia Civil, la práctica de la diligencia de las intervenciones en las líneas telefónicas utilizadas por Modesto, sino que, al contrario, dicha Instructora se ha de afirmar que cumplió, excepción hecha de la inclusión expresa de la motivación correspondiente en la literalidad de su Resolución, con las obligaciones propias de su tarea jurisdiccional y, por ende, que el resultado de tales intervenciones, cualquiera que fuere la eficacia que hubiere de atribuírsele, ha de ser tenido como prueba procesalmente válida.

Razones por las que, en definitiva, procede la estimación del Recurso y, en su consecuencia, la declaración de nulidad del Auto que privaba de eficacia probatoria a las intervenciones telefónicas y a todo el material acreditativo de ellas derivado, para que, por Tribunal de diferente composición al que conociera en su día de este procedimiento, se lleve a cabo nuevamente el Juicio oral y el dictado, tras él, de nueva Resolución, en la que se tengan en cuenta y valoren los resultados de las referidas intervenciones telefónicas, así como del resto del material probatorio válido disponible, para alcanzar tras ello, con plena libertad de criterio, un pronunciamiento ajustado a Derecho.

No es necesario pronunciamiento alguno en materia de costas a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al hallarnos ante un Recurso estimado al Ministerio Público.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.