STS 316/2009, 23 de Marzo de 2009

496 gramos con una pureza del 36,9% lo que arroja una cantidad de heroína pura de 183,02 gramos.

530 gramos con una pureza del 48,3% lo que arroja una cantidad de heroína pura de 255,99 gramos.

540,4 gramos con una pureza del 46,3% lo que arroja una cantidad de heroína pura de 250,20 gramos.

505,5 gramos con una pureza del 47,7% lo que arroja una cantidad de heroína pura de 241,12 gramos.

4.480 gramos con una riqueza del 38,3% lo que arroja una cantidad de heroína pura de 1.715,84 gramos.

El total de heroína pura incautada es de 3.101,05 gramos. Los adulterantes utilizados eran paracetamol y cafeína.

Además, se incautó en la misma bolsa una espátula, un paquete de bolsas de plástico y una báscula de precisión marca Tefal.

Marco Antonio intentó darse a la fuga, siendo perseguido por el Policía Nacional NUM006, quien logró darle alcance, produciéndose un forcejeo entre ambos, llegando a caer al suelo el policía, si bien finalmente se consiguió su detención, resultando el agente con contusiones en la muñeca y la rodilla, que curaron tras cuatro días con la primera asistencia facultativa.

A Carlos Francisco se le ocupó, aparte de la citada maleta con el contenido referido, el vehículo citado que pertenece a una persona no acusada - Andrés - en estas actuaciones, dos teléfonos móviles, un reloj, dos cordones dorados, ocho anillos, dos pulseras y la cantidad de 930 euros, producto del tráfico ilícito de drogas. A Marco Antonio se le ocuparon, además del vehículo Audi A-3, dos teléfonos móviles.

Ese mismo día fueron detenidos, Brigida y Aquilino, a quien se le intervino un teléfono móvil y 250 euros.

El día 9 de julio de 2006 se llevaron a cabo, previa autorización judicial, tres diligencias de entrada y registro en los siguientes domicilios y locales:

- CALLE001, NUM007. NUM008. NUM009 de Madrid, domicilio de Brigida y Carlos Francisco, donde fueron encontradas dos básculas de precisión, un rollo de cinta de embalar, una bolsita conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 2,7 gramos y una riqueza del 36,7%, una caja conteniendo bolsitas pequeñas de plástico, una pistola semiautomática marca Tanfoglio, en origen detonadora y recamarada para cartuchos metálicos de 8 mm detonante, que fue modificada, troquelándole la marca STAR, calibre 6,35, sustituyendo el cañón original, capacitándola para el disparo de cartuchos convencionales del 6,45 mm en perfecto estado de funcionamiento, con cargador y 6 balas, y un cargador con 10 balas del 7,65, dicha arma era poseída por el acusado Carlos Francisco.

- PASEO000, nº NUM000, escalera NUM010, planta NUM011, letra NUM003 de Madrid, domicilio de Marco Antonio, encontrándose allí una prensa hidráulica, marca Lareer, con una presión de 20 toneladas, una bolsa de basura con 23 rollos de cinta adhesiva, para embalar, varias bolsas de plástico, 10 cutter, 2 cacillos, 7 piezas metálicas, que eran parte de una presa con gomas, un rollo de cinta aislante.

- CALLE000 NUM001, planta NUM002, letra NUM003, de Madrid, domicilio de Aquilino donde se encontraron distribuidas por diferentes lugares de la casa las siguientes cantidades de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína:

2.733,4 gramos con una pureza de 39,7%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 1085,15 gramos.

3.209,1 gramos con pureza de 38,1%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 1.222,66 gramos.

2.977,5 gramos con una pureza de 37,6%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 1.119,54 gramos.

495,8 gramos con una riqueza de 36,1%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 178,98 gramos.

492,1 gramos con una riqueza de 34%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 167,31 gramos.

5.014,1 gramos con una riqueza de 34,6%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 1.734,87 gramos.

7.516,8 gramos con una riqueza de 47%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 3.532,89 gramos.

57,8 gramos con una riqueza de 34,2%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 19,76 gramos.

40,1 gramos con una riqueza de 45,6%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 18,28 gramos.

2,4 gramos con una riqueza de 21,7%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 0,52 gramos.

96,7 gramos con una riqueza de 37%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 35,77 gramos.

44,4 gramos con una riqueza de 43%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 19,09 gramos.

Lo que supone un total de heroína pura de 9.153,91 gramos, cuyos adulterantes fundamentalmente eran paracetamol y cafeína.

Además en dicho domicilio se encontraron una olla de gran tamaño, un caño, un martillo, una escofina y unas tijeras impregnadas de heroína, una gran bandeja de aluminio impregnado de heroína, dos paquetes con bolsas plásticas, dos rodillos, una pala grande de madera, dos pinceles grandes y un cúter impregnados de heroína, dos cajas de bolsas transparentes, multitud de bolsas auto cierre, un rollo de papel de aluminio, una bolsita con recortes plásticos y seis maletas con doble fondo. Aparte, se encontraron en la mesilla de noche una pistola de la marca CZ, modelo 83, calibre 765 Browning, cuyo número de serie estaba limado, y un revólver Abadie 1878, número de serie NUM012, para cartuchos 9.1 mm, ambos en perfecto estado de funcionamiento, ambas sin munición y desconociendo Aquilino que aquellas armas estaban en su domicilio y sin poder hacer uso de las mismas al carecer de la munición correspondiente.

-Registro en el local sito en la calle Dulcinea 63, de Madrid, que había sido alquilado por Moises, donde se hallaron un molde o pieza metálica de forma rectangular, formada por cuatro planchas de acero soldado, una caja con multitud de bolsas plásticas de pequeño tamaño con auto cierre, tres rollos de cinta plástica, una caja con muchas gomas elásticas, dos planchas metálicas, dos bolsas con máscaras anti polvo, una prensa hidráulica de color rojo, envuelta por el embalaje original, marca Mecoa, con una fuerza de presión de 30 toneladas.

La totalidad de la sustancia estupefaciente, heroína, ocupada, lo era con el fin de transmitirla a terceras personas, y hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 978.260 euros.

No ha quedado acreditado que Brigida conociera los hechos imputados a su compañero Carlos Francisco ".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS : "Condenamos a: Marco Antonio como autor de los siguientes delitos: Un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravación específica de notoria importancia y de ser jefe de un grupo organizado destinado al tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1,5 millones de euros, comiso de la sustancia, dinero, efectos y objetos intervenidos, incluido el vehículo Audi A-3....-TRR a los cuales se les dará el destino legal.

   -De un delito de resistencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

   -Una falta de lesiones a la pena de un mes de multa a razón de seis euros diarios y que indemnice al Policía Nacional núm. NUM006 en la cantidad de 130 euros.

   Abonará dos novenas partes de las costas causadas.

   Carlos Francisco como autor de los siguientes delitos:

   -Un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, con las agravantes específicas de cantidad de notoria importancia y la pertenencia a un grupo organizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1,2 millones de euros, comisión de la sustancia, dinero, efectos y objetos intervenidos a los cuales se les dará el destino legal.

   -Un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

   Pago de dos novenas partes de las costas causadas.

   Aquilino, como autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de un millón de euros, comiso de la sustancia, efectos, objetos y dinero intervenidos a los que se les dará el destino legal. Abono de una novena parte de las costas causadas.

   Moises como cómplice de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, comiso de los efectos y objetos intervenidos, y abono, de forma subsidiaria, de una novena parte de las costas causadas.

   Absolvemos Brigida del delito de tráfico de drogas por el que venía acusada.

   Absolvemos a Aquilino del delito de tenencia ilícita de armas por el que había sido acusado.

   Se declaran de oficio cuatro novenas partes de las costas causadas.

   Abónese a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por la representación de los recurrentes, recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos Francisco, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del art. 24.2 de la C.E., principio de presunción de inocencia. SEGUNDO : Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del art. 24.2 de la C.E., referido al principio de presunción de inocencia, en cuanto a la tenencia ilícita de armas. TERCERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del art. 24.2 de la C.E., respecto a la agravante de pertenencia a una organización, CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim., por error en la valoración de la prueba. QUINTO : Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 21.6º en relación con el 21.2º de forma muy cualificada o de forma simple el art. 21.6º, en relación con el 21.2º del C.P. SEXTO : Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por vulneración del art. 66.1º del Código Penal. y el art. 25.2 de la Constitución Española.

   La representación de Marco Antonio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2, presunción de inocencia y 18.3, secreto de las comunicaciones, ambos de la Constitución Española. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación de los artículos 368, 369 1.2 y 6 y 370.2 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 18.3 C.E. relativo al secreto de las comunicaciones en relación con el art. 579 del a L.E.Crim. y los artículos 24.1 y 2 de la C.E. y art. 11.1 de la L.O.P.J. QUINTO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 de la C.E. y deber de motivación, art. 120.3 también de la Constitución Española.

   La representación de Aquilino, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO : Por vulneración del principio de legalidad penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º, 2º y 6º del Código Penal. CUARTO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 y atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal. QUINTO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba. SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 28 en relación con el artículo 29 del Código Penal. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., pro indebida aplicación del artículo 66.1.6 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el doce de marzo pasado.

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Marco Antonio, Carlos Francisco, Aquilino e Moises, como autores los tres primeros y cómplice el último, de un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, pertenecientes los dos primeros a una organización dedicada a este tipo de actividades de la que es jefe Marco Antonio, al haberles intervenido más de doce kilogramos de heroína pura, así como algunas armas.

Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación las representaciones de los acusados Marco Antonio, Carlos Francisco y Aquilino.

1. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Francisco.

La representación de este acusado ha formulado seis motivos de casación: los tres primeros, por vulneración de precepto constitucional; el cuarto, por error de hecho en la valoración de la prueba; y los dos últimos, por corriente infracción de ley.

En el motivo primero, por el cauce procesal del art. 852 de la LECrim, se denuncia infracción de dos preceptos constitucionales, concretamente de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución, en los que se reconocen los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.

Como fundamento del motivo, se dice que "no se ha practicado prueba suficiente que pueda considerarse válida que desvirtúe la presunción de inocencia que ampara al acusado, en cuanto al delito de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenado, pues hay una nulidad radical de las intervenciones telefónicas".

Alega la parte recurrente, a este respecto, que, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la legislación española sobre esta materia adolece de graves deficiencias, por lo que "cualquier intervención o interceptación en el derecho al secreto de las comunicaciones que se acuerde en España está bajo sospecha de no respetar el derecho que se entiende violado", afirmando, además, que, en el presente caso, la resolución judicial en la que se ordena la intervención de los teléfonos del aquí recurrente está carente de motivación, tiene carácter prospectivo, ha sido prorrogada fuera de plazo y no ha sido notificada al Ministerio Fiscal.

El Tribunal de instancia, por su parte, ha examinado, con todo detalle, la cuestión aquí debatida en el primero de los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, dando, en buena medida, adecuada respuesta a los problemas suscitados aquí por la parte recurrente.

Para pronunciarnos con el debido fundamento sobre las cuestiones aquí plantadas, hemos de partir de una consideración previa cual es que las intervenciones telefónicas, solicitadas por la policía y ordenadas por la autoridad judicial, son un medio de investigación de las actividades presuntamente delictivas y que, por tanto, para que sean conformes a Derecho las correspondientes resoluciones judiciales, es precisa la existencia de unas sospechas fundadas de que se está cometiendo o se va a cometer un hecho delictivo, que habrá de ser grave, de tal modo que la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones pueda considerarse -aparte de necesaria para la investigación del hecho- proporcionada a la gravedad de la infracción criminal, exigencia ésta que, en principio, ha de reconocerse cumplida cuando del tráfico de drogas se trata.

En segundo término, es preciso poner de manifiesto -en cuanto a la cuestionada suficiencia del ordenamiento jurídico español en esta materia- que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a cuya jurisprudencia se hace especial mención por la parte recurrente en apoyo de su tesis, ha declarado, en decisión de 26 de septiembre de 2006, en el caso Abdulkadir Coban contra España, que, "si bien es deseable una modificación legislativa incorporando a la Ley los principios que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal, tal y como ha señalado constantemente el propio Tribunal Constitucional, el Tribunal considera que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificado por la Ley orgánica 4/1988, de 25 de mayo de 1988, y completado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, formula normas claras y detalladas y precisa, a priori, con suficiente claridad el alcance y las modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en el ámbito considerado".

En referencia ya al presente caso, se ha de reconocer que la solicitud policial de la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas a través de los teléfonos del aquí recurrente (ff. 2 y ss.) cubre adecuadamente las exigencias que la jurisprudencia exige al respecto. En efecto, la Policía da cuenta al Juez de Instrucción de que, por las investigaciones que se están llevando a efecto, se ha conocido que Carlos Francisco "podría estar traficando con importantes cantidades de heroína", habiéndose comprobado, por "las vigilancias y seguimientos a los que está siendo sometido el investigado" que, prácticamente a diario, "contacta en diferentes puntos de Madrid, normalmente en las inmediaciones o interior de su domicilio, con diversas personas, quienes después de conversar por breve espacio de tiempo, los segundos abandonan en potentes vehículos dicho lugar, dirigiéndose la mayoría de ellas al interior de distintos poblados de esta capital, principalmente al conocido como el de La Quinta que, ubicado en el distrito de Fuencarral - El Pardo, es considerado el más importante punto negro de distribución al por menor de todo tipo de drogas de la zona norte de Madrid". También se ha observado que, en distintas ocasiones, " Carlos Francisco se desplaza al poblado antes referido, contactando con estos varones en el interior o inmediaciones de sus viviendas". A dichas viviendas -se ha comprobado- "acuden a diario multitud de personas, al objeto, sin género de duda para este grupo, de abastecerse de pequeñas cantidades de droga destinadas a su consumo". "Algunos de los que contactan con Carlos Francisco son conocidos por los funcionarios, bien por haber sido investigados o detenidos por su relación con la actividad que nos ocupa". Carlos Francisco mantiene también reuniones con dos varones de rasgos árabes, "aumentando las medidas de seguridad que de por sí adopta habitualmente de forma rutinaria". El investigado utiliza distintos teléfonos móviles con tarjeta prepago y no se ha podido determinar que el mismo o alguna persona de su familia más directa ejerzan una actividad laboral o lucrativa alguna, pese a lo cual lleva un nivel de vida confortable y tiene a su nombre varios vehículos (un BMW, serie 7, y dos Chrysler Voyager cuyas matrículas se facilitan).

En cuanto a la identificación de los números de los teléfonos utilizados por el Sr. Carlos Francisco, nada consta acerca de que hayan podido obtenerse de forma irregular y que, por tanto, corresponda a la Policía acreditar, en principio y en todo caso, la licitud del medio por el que se han obtenido. En este sentido, cabe destacar que tampoco se hace constar en el oficio policial en el que se solicitó la intervención telefónica la forma en que la Policía llevó a cabo sus investigaciones, fruto de las cuáles se tuvo conocimiento de que dicho individuo -al que llamaban Chapas - estaba implicado en el suministro de notorias cantidades de estupefacientes. De todos modos, parece oportuno poner de manifiesto a estos efectos que, en el referido oficio policial, se da a entender que tales datos han sido conocidos por los policías a través de "diferentes investigados", y que la Brigada solicitante había recibido sendas comunicaciones de "los grupos operativos de la comisaría del distrito de Tetuán y de la comisaría del distrito de Fuencarral", en las que se informaba sobre el particular, cauces, ambos, de la cuestionada información. Es de destacar también que, por su parte, el Tribunal de instancia, al examinar esta cuestión, dice que "el instructor de las diligencias fue interrogado por la defensa de Marco Antonio y manifestó que utilizaba estos números Carlos Francisco, pero podría utilizar muchos otros y que se obtuvieron de la investigación previa al seguimiento y se verifica que son suyos y que son de tarjeta "prepago" por las recargas que hace, pero en ningún momento se dice por los agentes, ni tampoco se insiste en ello por las defensas, cómo se han obtenido los citados números y si lo han sido por medios técnicos sustraídos al control judicial, por lo que no consideramos que acerca de la obtención de los citados números se cierna ninguna duda razonable puesta de manifiesto por las defensas", como sería preciso para que fuera necesaria una mayor indagación en la instancia (v. FJ 1º).

Por lo demás, la Policía completa su solicitud informando a la autoridad judicial de que la investigación que están llevando a cabo está resultando especialmente compleja, "no sólo por las medidas de seguridad de por sí adoptadas de manera rutinaria por el investigado, sino también porque en el núcleo social en el que lleva a cabo la actividad relatada es de difícil acceso a las gestiones policiales".

Por lo que se refiere a la resolución judicial en la que se accede a la intervención solicitada, hemos de reconocer que está debidamente motivada. El Juez de Instrucción, en su auto de 19 de mayo de 2006 (f. 8 ), hace expresa referencia al oficio de la Policía (v. antecedente único), destaca que dicha información apunta a la posible comisión de un delito contra la salud pública, hace una sintética referencia a los datos aportados por la Policía (razonamiento jurídico segundo), pondera los intereses en juego y considera que la medida solicitada está justificada y es proporcionada, aparte de que la considera necesaria para continuar la investigación y, por todo ello, acuerda la intervención de los teléfonos de Carlos Francisco solicitada por la policía.

Al ordenarse la intervención telefónica se acuerda también que la misma se llevará a efecto por el grupo XIV UDYCO, durante 30 días, debiendo dicho grupo dar cuenta quincenalmente del resultado de las intervenciones, mediante aportación de las transcripciones de las conversaciones y las cintas master. Quiere ello decir que, junto con la orden de intervención, el Juez fija los términos de su control sobre la medida acordada.

En cuanto se refiere a la prórroga de la intervención, es preciso decir que el Juzgado no se pronunció sobre el particular utilizando dicho término, por las razones que adujo en su auto de 21 de junio de 2006 (f. 219 ), sino que puso de manifiesto que el plazo de 30 días de la intervención ordenada había transcurrido y, por tanto, acordó -con la precisa motivación- una nueva intervención. Es de destacar, por lo demás, que el Tribunal de instancia, por su parte, no ha silenciado esta cuestión y ha puesto de relieve, además: 1) que "el instructor de las diligencias ha manifestado que la intervención deja de hacerla la compañía cuando se termina el auto que la autoriza"; y, 2) que, en todo caso, "de esos dos días y de ese teléfono no consta ningún dato de que hubiera estado intervenido sin autorización judicial" (v. FJ 1º de la sentencia recurrida).

Por lo que se refiere a la notificación al Ministerio Fiscal, puede comprobarse que -contra lo sostenido por el recurrente- el auto en el que se acordó la intervención telefónica sí le fue notificado el mismo día en que se dictó (v. f. 10 vtº). Con independencia de ello, es evidente que el Ministerio Fiscal, por exigencia legal, se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, y que, en último término, es a la autoridad judicial a la que incumbe la responsabilidad principal en orden a la tutela de los derechos fundamentales de los investigados (v. STS 126/2007, de 5 de febrero ).

Por todo lo expuesto, es patente que no pueden apreciarse las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo, tanto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 C.E.), como del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), en cuanto derivada ésta de aquélla; pues, declarada la validez de las intervenciones telefónicas, no cabe acudir al art. 11.1 L.O.P.J. para instar la nulidad del conjunto de las pruebas practicadas en esta causa (escuchas de conversaciones grabadas, testimonio de agentes policiales, ocupación de la droga, diligencias de entrada y registro en los domicilios de los acusados, informes periciales, etc.), que constituye una prueba de cargo con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Procede en consecuencia, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

Entiende la parte recurrente, según se dice en el breve extracto del motivo, "que no se ha practicado prueba que pueda entenderse válidamente obtenida y de cargo para condenar al recurrente como autor de un delito de tenencia ilícita de armas", ya que "la sentencia apoya su tesis condenatoria en la aprehensión en su domicilio de una pistola detonadora (...) que posteriormente ha sido modificada para que pudiera producir el disparo de cartuchos metálicos convencionales de 6,25 x 15 mm. Sin embargo, (...) no se puede determinar a simple vista que esta pistola originariamente detonadora (...) ha sido rectificada o modificada para poder disparar cartuchos reales". "No se ha practicado prueba alguna encaminada a saber o llegar a determinar que mi defendido conocía que citada arma había sido modificada o rectificada".

No se cuestiona en este motivo que la pistola hallada en el domicilio de este acusado ( CALLE001, nº NUM007 ) esté modificada, habiendo sido habilitada para efectuar disparos de cartuchos convencionales del 6´45 mm, y que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, disponiendo, además, su poseedor de cargador y seis balas (v. HP), careciendo el acusado de las correspondientes guía y licencia de armas (v. FJ 3º), por lo que, en principio, nos hallamos -con toda evidencia- ante un hecho penalmente típico (v. art. 563 CP ). El conocimiento de todo ello por parte del hoy recurrente -en principio- puede inferirse razonablemente del simple hecho de la posesión del arma (pues, es normal que todo poseedor sepa qué cosas posee y, al propio tiempo, conozca sus características), de modo particular cuando el poseedor -como es el caso- tiene indudables vinculaciones con actividades delictivas -como el tráfico de drogas- en las que no resulta infrecuente la posesión de este tipo de instrumentos, como enseña la experiencia ordinaria (v. art. 386.1 LEC ).

Por lo demás, es patente que la defensa de este acusado no ha acreditado la concurrencia de especiales circunstancias que pudieran constituir un obstáculo razonable a la anterior presunción. Consiguientemente, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que los dos precedentes, denuncia igualmente vulneración de precepto constitucional, ahora del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto en el mismo se proclama el derecho a la presunción de inocencia y, en concreto, por lo que se refiere a la agravante de pertenencia a una banda u organización delictiva para la introducción o difusión de sustancias estupefacientes, ya que -según la parte recurrente-, en el presente caso, no concurren los requisitos que, conforme a consolidada jurisprudencia, son precisos para que pueda apreciarse el subtipo agravado de pertenencia a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese por finalidad difundir las sustancias a que se refiere el art. 368 CP (v. art. 369.1.2ª CP ): a) forma jerárquica; b) reparto de papeles o funciones; y c) vocación de estabilidad o permanencia.

El motivo no puede prosperar por cuanto el Tribunal de instancia ha declarado probado que este acusado "mantenía contactos diarios con (el igualmente acusado) Marco Antonio, quien dirigía órdenes a aquél acerca de diversos hechos relacionados con el tráfico de heroína, tales como el alquiler de un local (...), el traslado de una prensa hidráulica a su domicilio, la adquisición de otra prensa hidráulica (...), así como la actitud de protección y vigilancia adoptada en el traslado de la sustancia estupefaciente, luego incautada, desde el domicilio de Aquilino (hermano de la compañera sentimental del aquí recurrente) hasta el domicilio sito en el PASEO000 nº NUM000, cuyo titular es Marco Antonio, órdenes que éste luego transmitía, a su vez, a los otros dos acusados (...)" (v. HP). Y, sobre este particular, el Tribunal sentenciador precisa que se basó para formar su convicción al respecto en "las intervenciones telefónicas (...) que acreditan, sobre todo en las conversaciones escuchadas en el juicio oral, que se trataba de un grupo de personas cuyo núcleo fundamental lo formaban los acusados Carlos Francisco y Marco Antonio y que se dedicaban al tráfico de heroína, grupo en el cual Marco Antonio llevaba a cabo las funciones de jefe del mismo y para ello dirigía órdenes a Carlos Francisco para que Moises alquilara el local de la calle Dulcinea y adquiera la prensa hidráulica y la llevara a dicho local, así como el viaje de Felix desde España a Amsterdam y la persona con la que debía entrevistarse en dicho lugar, el traslado de la prensa hidráulica hallada en su domicilio (...), así como el traslado de la sustancia el día 8 de julio de 2006 (...)"; afirmándose, además, que "de dichas conversaciones también queda acreditado que Carlos Francisco es la persona que recibe dichas órdenes y las transmite al resto de los intervinientes en el grupo, (...) [v. FJ 3º].

Rechazada, pues, la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa, es patente que el Tribunal de instancia -como expone en la sentencia recurrida- ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, citando, para acreditarlo, las pruebas periciales efectuadas al acusado tendentes a probar la alteración de las capacidades al menos volitivas por su adicción a las sustancias estupefacientes (el análisis toxicológico efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (ff. 1050 y ss), el informe pericial psicosocial y de toxicomanía del recurrente y el informe efectuado por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (ff. 1149 y ss).

Según dice la parte recurrente, tanto la prueba pericial toxicológica como la psicosocial y de toxicomanía -ratificadas y ampliadas en el juicio oral- "arrojan un resultado que no da lugar a dudas. Un consumo repetido a cocaína en los 3, 4 meses anteriores a la prueba en la pericial toxicológica y una alteración en la capacidad volitiva del acusado precisamente a consecuencia de ese consumo que ya fue detectado en la analítica que se le efectuó en el Servicio de Guardia cuando fue puesto a disposición judicial". Y, como confirmación de todo ello, la parte recurrente hace expresa referencia a lo manifestado por los peritos en el juicio oral.

El motivo no puede prosperar, entre otras razones, porque los "documentos" que se citan no son auténticas pruebas documentales, sino pruebas de carácter personal, respecto de las que la propia parte recurrente se refiere a las manifestaciones hechas por los peritos en el plenario, recogidas, lógicamente, en el acta del juicio oral que, como es notorio, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, no puede ser considerada tampoco como verdadero documento a los efectos aquí considerados (v. art. 849.2º LECrim ). Además, en el presente caso, no concurren los requisitos en mérito de los cuales la jurisprudencia reconoce excepcionalmente carácter documental a efectos casacionales a los informes periciales (existencia de un único informe pericial o de varios plenamente coincidentes, inexistencia de cualquier otro medio de prueba sobre el extremo de que se trate, y plasmación de su contenido en el relato fáctico de la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones distintas de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable).

Por lo demás, no cabe ignorar que el Tribunal de instancia, tras excluir de los hechos probados toda referencia a la posible condición de drogadicto de este acusado, declara que no considera de aplicación la atenuante de drogadicción solicitada, respecto del mismo, "porque, a pesar de haber dado resultado positivo a la cocaína en la analítica realizada en fecha 11 de julio, lo cierto es que no arroja un positivo a heroína, por lo que no se considera adicto a dicha sustancia, pero además no se ha acreditado que en la comisión de este delito, que exige unas facultades mentales plenas, como se precisa para realizar un viaje a Amsterdam en dos días conduciendo un vehículo, dichas facultades mentales no podían estar afectadas por un posible consumo de cocaína ni su voluntad dirigida a la obtención de dicha sustancia porque el delito exige la elaboración de un plan y la atención y voluntad dirigida a la consecución de dicho plan" (v. FJ 4º). Con lo que se viene a poner de manifiesto que -aparte de las pruebas periciales- el Tribunal ha dispuesto de otros medios de prueba o elementos de juicio que, lógicamente, ha tenido en cuenta al formar su convicción sobre los hechos que, finalmente, ha declarado probados.

En todo caso, la condición de drogadicto podrá ser valorada para atenuar o, incluso, excluir su responsabilidad criminal cuando la conducta enjuiciada esté directamente encaminada a proveerse de la droga a la que sea adicto o del dinero preciso para adquirirla, que es cuando puede decirse que su conducta sea consecuencia de "su grave adicción" a este tipo de sustancias, pero no cuando el sujeto haga del tráfico de drogas su principal medio de vida que es lo que, sin duda, ocurría en el caso de autos, habida cuenta de la extraordinaria cantidad de heroína incautada a los acusados (más de 12 kilogramos de heroína pura, siendo las dosis mínimas psicoactivas de esta sustancia de tan solo 0,66 mgs.).

Por todo lo expuesto, es indudable que el motivo carece del necesario fundamento y que, por tanto, debe ser desestimado, por cuanto no cabe apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba que se denuncia en el mismo.

El quinto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley "por falta de aplicación de la atenuante del 21.6 en relación con el 21.2, muy cualificada o la atenuante simple del art. 21.6, en relación con el 21.2 del CP".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "entiende esta representación y en íntima conexión con el anterior motivo que debió aplicársele atenuante la analógica muy cualificada o simple de drogadicción"; pues, la doctrina de esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anula".

El motivo, como vamos a ver, carece del necesario fundamento y, por tanto, no puede prosperar.

Ante todo, es preciso tener en cuenta que, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente debe atenerse estrictamente al relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim ), en el que nada se hace constar sobre el particular.

Desde otro punto de vista, la estrecha vinculación de este motivo con el precedente -que ha sido desestimado- justifica, en principio, la misma consecuencia para el motivo ahora estudiado.

En cualquier caso, no cabe olvidar tampoco, que la simple condición de drogadicto no puede justificar la atenuación de responsabilidad del culpable, si no se acredita en qué medida ello le afecta a sus facultades intelectivas y volitivas, es decir, a su comprensión de la ilicitud del hecho o que, en su caso, restrinja su capacidad de obrar de acuerdo con dicha comprensión; pues -para su estimación- las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas en la misma forma que el hecho ilícito en el que concurran.

Finalmente, hemos de destacar igualmente que, como ya hemos puesto de relieve, para que pueda valorarse la drogadicción como causa de atenuación de la responsabilidad criminal de una persona es preciso que el hecho ilícito cometido por el drogadicto lo sea "a causa de su grave adicción"; es decir, tenga por objeto proveerse de la droga que necesite o de los medios - normalmente el dinero- necesarios para adquirirla; mas en ningún caso, cuando la conducta enjuiciada sea -como es el caso- una participación especialmente lucrativa en el tráfico de drogas, que puede llegar a constituir su medio de vida que le permita disfrutar de un confortable nivel de vida.

Por las razones expuestas, es patente que el motivo carece de fundamento y que, por tanto, debe ser desestimado.

El sexto motivo, con sede procesal también en el art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley "por vulneración de lo dispuesto en el art. 66.6 del CP, en relación con el art. 25.2 de la CE ", ya que "la pena impuesta de trece años de prisión por un delito contra la salud pública y la de un año y seis meses por tenencia ilícita de armas prohibidas, que no es el mínimo legal, debió motivarse y razonarse en sentencia".

El Tribunal de instancia, al llevar a cabo la individualización de las penas que ha impuesto a este acusado, como autor de un delito contra la salud pública y de otro de tenencia ilícita de armas, declara, respecto del primero de ellos, que "procede aplicar el artículo 66.1.6ª CP, al no considerar de aplicación la atenuante de drogadicción solicitada", concretando dicha pena en "trece años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de un millón doscientos mil euros y ello porque, si bien Carlos Francisco no desempeñaba funciones de dirección propiamente dichas en el grupo, sino que estaba supeditado a Marco Antonio, es cierto que el resto de las personas que intervienen y que han sido detenidas, como las que no han sido identificadas y que aparecen en las conversaciones telefónicas, se dirigen a él como una persona que ejerce un mando y organiza las actividades de otros". Y, en cuanto a la tenencia ilícita de armas, se le impone por el Tribunal "la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por las circunstancias antes explicadas por el delito tipificado en el artículo 563 CP ".

Es indudable que el Tribunal ha expuesto las razones que le han llevado a imponer a este recurrente las citadas penas: su pertenencia a un grupo y la relevancia de sus funciones dentro de él.

En todo caso, la pena que, abstractamente, puede imponerse al autor de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia y perteneciendo a un grupo organizado implicado en este tipo de actividades, es la pena superior en grado a la de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Mas, en el presente caso, es preciso tener en cuenta: 1/ que la droga en poder de los acusados era heroína, en cuantía superior a los doce kilogramos; 2/ que su valor se aproximaba a un millón de euros; 3/ que, en la conducta de este acusado, se ha estimado la concurrencia de dos subtipos agravados del art. 369 del CP (cuantía de "notoria importancia" y "partencia a grupo organizado"); y, 4 / que, para que deba imponerse la pena superior en grado es suficiente la concurrencia de uno solo de los subtipos agravados del art. 369 del CP y, en el presente caso, concurren dos.

Por todo lo dicho, el marco legal de la pena a imponer a este acusado -por el delito contra la salud pública- es el de prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses (art. 70.1.1º CP ); y multa desde el valor de la droga intervenida (978.260 €) al cuádruplo de la misma. Al habérsele impuesto, pues, la pena de trece años de prisión y multa de 1,2 millones de euros, es evidente, que se hallan dentro del referido marco legal. Por lo demás, este Tribunal considera adecuada la individualización llevada a cabo por la Audiencia Provincial, habida cuenta del conjunto de circunstancias concurrentes, a las que ya hemos hecho especial mención.

En cuanto se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, el marco legal de la pena es el de prisión de uno a tres años. Al habérsele impuesto a este acusado la pena de prisión de un año y seis meses, muy próxima al mínimo legal, debe estimarse igualmente jurídicamente correcta.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Aquilino

Siete son los motivos de casación articulados por la representación de este acusado en su recurso: dos, por vulneración constitucional (1º y 2º); otro, por error de hecho (5º ), y los restantes, por infracción de legalidad ordinaria, cuyo posible fundamento vamos a examinar en este orden.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes, así como a la presunción de inocencia (se ha considerado probada la intervención de ese acusado en los hechos probados "sin que existiera prueba de cargo"). Como exculpación, sostiene la parte recurrente que todo se ha debido a "un exceso de confianza" por parte de este acusado al permitir que su hermana y su cuñado dejasen unas cosas en su casa. "No queda acreditado que mi representado participara en la organización y que recibiera órdenes de otro de los condenados".

Se imputa a este acusado haber tenido en su domicilio ( CALLE000, NUM001, NUM002 NUM003 ) la droga intervenida por la Policía (3.101,05 gramos de heroína pura) cuando era transportada al domicilio del también acusado Marco Antonio ( PASEO000, NUM000 ), así como la que fue hallada posteriormente en su domicilio en la diligencia de entrada y registro practicada en el mismo (9.153,91 gramos de la misma sustancia). Droga, esta última, que se encontraba distribuida por diferentes lugares de la casa (v. HP). El Tribunal de instancia considera a este acusado autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª del CP, pero no le aplica la agravación del artículo 369.1.2ª CP (pertenencia a grupo organizado) "porque lo que ha quedado probado es que el depósito de la sustancia en su domicilio iba a ser momentáneo hasta que el grupo encontrara otro lugar, y ello se deduce de las conversaciones telefónicas del día 8 de junio de 2006 del teléfono de Carlos Francisco cuando indica que saquen todo de su domicilio"; sin que, por lo demás, se haya exigido responsabilidad criminal alguna a este acusado por las armas halladas también en su domicilio (una pistola y un revólver), a pesar de que "fueron encontradas en la mesilla de su dormitorio".

El hecho de la posesión de una elevada cantidad de una droga tan nociva para la salud y de tan graves consecuencias sociales como la heroína por parte de este acusado, y la forma en que fue hallada en su domicilio una parte importante de ella (9.153,91 grs de heroína pura), así como el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas (v. FF JJ 2º y 4º), constituyen prueba de cargo con entidad suficiente para que el Tribunal de instancia haya podido enervar su derecho a la presunción de inocencia, sin que por su representación se haya alegado, en este motivo, razón alguna para poder pronunciarnos sobre ella, en cuanto al derecho de este acusado a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes para su defensa.

El segundo motivo, sin precisar el correspondiente cauce procesal (v. art. 874.2º y art. 884.4º LECrim ), denuncia vulneración del principio de legalidad penal, por considerar que la pena que se ha impuesto a este acusado es desproporcionada "con respecto a las impuestas y las pruebas que existen en el procedimiento con respecto a la intervención en los hechos".

La pena impuesta a este acusado -como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª CP - ha sido la de prisión de diez años y multa de un millón de euros. El Tribunal de instancia declara que no aplica a este acusado la agravación específica de pertenecer a un grupo organizado, porque "su función dentro del grupo era de mero depositario transitorio de la sustancia, por lo que no tenía ni conciencia de pertenecer a un grupo"; mas, aunque se ha dicho que desconocía lo que estaba depositado en su domicilio, "sin embargo, del registro llevado a cabo (...) se deduce que la sustancia estaba extendida por todo el piso, principalmente en el salón del domicilio, y que estaba a la vista y se olía"; "además, de las conversaciones telefónicas, (resulta que) el propio Aquilino le dice a su cuñado que Marco Antonio se ha quejado de que falta algo e incluso le llega a entregar una cantidad a Carlos Francisco que previamente le ha dicho que se la dé, por lo que no es posible considerar que no conociera lo que guardaba en su domicilio en cuanto a la sustancia intervenida" (v. FJ 4º).

El marco legal de las penas correspondientes al delito por el que este acusado ha sido condenado, en concepto de autor, por un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª CP, es de prisión de nueve a trece años y seis meses y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Las penas impuestas al mismo prisión de diez años y multa de un millón de euros están próximas al mínimo legalmente posible. La de prisión corresponde a la mitad inferior de la correspondiente pena y la de multa es muy próxima al mínimo legal. Por consiguiente, teniendo en cuenta la especial nocividad de la sustancia intervenida (heroína) y su elevada cantidad, es preciso llegar a la conclusión que las penas impuestas a este acusado guardan la debida proporción con la gravedad del hecho enjuiciado.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de estos dos motivos, ya que no es posible apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni del principio de legalidad que se denuncia en el mismo.

El motivo quinto, al amparo del art. 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba al afirmar el Tribunal "que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal cuando existen en la causa informes, como hemos mencionado en el hecho anterior que pueden atenuar la pena".

En el motivo cuarto, se denuncia infracción de ley por no haberse apreciado en la conducta de este acusado la atenuante analógica del art. 21.6 y atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, y, en el mismo, se hace especial referencia a los informes forense y del SAJIAD.

Claramente se advierte la deficiente técnica procesal del recurso, tanto en cuanto al orden de los motivos, al haber antepuesto el error de derecho al error de hecho, como en lo referente al quinto motivo, en el que no se citan detalladamente los "documentos" que, en opinión del recurrente, acreditan el error que se denuncia ni, por tanto, se designan las declaraciones de los mismos que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.4º y 6º LECrim ).

En todo caso, el Tribunal sentenciador dice que no se aplica ninguna atenuante a este acusado "porque las analíticas realizadas no acreditan a través de datos objetivos que sea consumidor o dependiente de dichas sustancias y que en todo caso la realización del acto delictivo exige una voluntad dirigida a un fin a lo largo de un tiempo que es incompatible con una alteración de las facultades volitivas e intelectivas que supone el consumo de drogas y la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 CP" (v. FJ 4º ).

Los caracteres propios del hecho por el que ha sido condenado este acusado, ya que no se trata de un comportamiento debido a una alteración psíquica momentánea causada por su drogadicción; el hecho de que en el informe del SAJIAD (f. 1034) se hable de "abuso de cocaína en entorno controlado" y de que "no existe un gran síndrome de abstinencia de esta sustancia", y que por el Instituto Nacional de Toxicología (f. 1053), se informó sobre el resultado del análisis de las muestras recibidas en el mismo (orina y dos mechones de cabello), en el sentido de no haberse detectado ninguna de las drogas analizadas, constituyen obstáculos insalvables para la posible estimación del error de hecho denunciado en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

En el motivo tercero, deducido al amparo del art. 849.1º de la LECrim, se denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.2ª y 6ª del Código Penal ".

Como fundamento del motivo, comienza diciendo la parte recurrente que la prueba practicada es nula. Se refiere luego a las declaraciones de este acusado, tanto en la fase de instrucción como en el plenario. Cuestiona la concurrencia en el presente caso del elemento subjetivo del tipo penal por el que ha sido condenado este acusado, así como el valor probatorio de las intervenciones telefónicas practicadas; y afirma igualmente que las testificales tampoco han acreditado que fuera autor del tipo penal del art. 368. También hace particular referencia a la agravante del art. 369, nº 2 CP (pertenencia a organización) y dice, finalmente, que "no concurre el nº 6. Cantidad de notoria importancia", porque este acusado desconocía que la droga estuviera en su domicilio.

El motivo carece, de modo evidente, de todo fundamento.

Dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente debe partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim ), cosa que ha sido desconocida en el presente caso.

La afirmación de que las pruebas de cargo son nulas carece de toda argumentación. En todo caso, baste decir que, aparte de los correspondientes informes periciales, la prueba de cargo de esta causa está constituida fundamentalmente por los testimonios prestados en el juicio oral por los agentes policiales que intervinieron en la investigación y en las escuchas telefónicas, así como en los seguimientos y vigilancias llevados a cabo como consecuencia de los datos conocidos a través de las intervenciones telefónicas, junto con las diligencias de entrada y registro en los domicilios de los acusados. Diligencias practicadas con pleno respeto de los derechos fundamentales de los implicados, de modo especial en cuanto concierne al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por las razones ya expuestas al analizar esta cuestión en el FJ 2º de esta resolución al que expresamente nos remitimos.

Por lo demás, es patente que a este acusado no se le ha aplicado el subtipo agravado de pertenencia a grupo organizado (art. 369.1.2ª CP ), como es igualmente evidente que la cuantía de la droga intervenida en el presente caso -que estuvo depositada toda ella en su domicilio- debe calificarse de notoria importancia (se trata, como es bien sabido, de más de doce kilogramos de heroína pura).

En último término, el Tribunal no se ha creído la versión dada por el propio acusado acerca de que desconocía que su cuñado hubiera guardado en su domicilio la droga intervenida, tanto por las circunstancias concurrentes en el hecho (la mayor parte de la droga estaba distribuida por toda la casa, en lugares visibles y con el correspondiente olor), como por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Por todas las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, al amparo también del art. 849.1º LECrim, denuncia infracción de ley "por inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 y atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ".

Como fundamento de este motivo, se dice que "como quedó acreditado en el juicio Aquilino en el momento en que ocurrieron los hechos era consumidor habitual".

Dado el cauce procesal aquí elegido, la parte recurrente debe atenerse escrupulosamente a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.) los cuales, en el presente caso, para nada hacen referencia a la posible drogadicción de este acusado ni, por supuesto, que tal circunstancia haya sido la determinante de la conducta del mismo enjuiciada en esta causa.

Como quiera, pues, que, por las razones anteriormente expuestas, a las que expresamente nos remitimos, hemos desestimado el quinto motivo del recurso, en el que se denunciaba error de hecho en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, cuya estimación hubiera podido modificar el factum de la sentencia de instancia en sentido favorable a la tesis aquí defendida por la representación del acusado, es vista la procedencia de desestimar este motivo.

El sexto motivo, al amparo también del art. 849.1º de la LECrim, denuncia de nuevo infracción de ley, ahora, "por inaplicación (sic) del artículo 28 en relación con el artículo 29 del Código Penal ".

Como fundamento de este motivo, alega la parte recurrente que sería de aplicación a este acusado el art. 29 del CP, en lugar del art. 28, "ya que la actuación en los hechos en cualquier caso habría sido como cómplice".

Son cómplices, según el art. 29 del CP, "los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos". Dice el art. 27 CP que "son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices"; precisando el art. 28 que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento", añadiendo que "también serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".

En el presente caso, los acusados Marco Antonio, Carlos Francisco y el aquí recurrente han sido condenados como autores de un delito de tráfico de drogas por estar en posesión de una importante cantidad de heroína que, lógicamente, no podía tener otro destino que el del tráfico de esta sustancia entre mayoristas y consumidores de la misma. Consecuentemente, el hecho de que el aquí recurrente tuviera en su domicilio dicha sustancia en modo alguno puede calificarse como una mera complicidad con los autores del delito. De un lado, por estar en posesión de una droga susceptible de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia (conducta penalmente típica -v. arts. 368 y 369.1.6ª CP ). Y, de otro, porque, en todo caso, la cooperación que para el tráfico de este tipo de sustancias supone la custodia de las mismas constituye una cooperación especialmente relevante, por su necesidad y transcendencia, amén de por su peligrosidad desde el punto de vista de la investigación criminal, por lo que se trata de una cooperación difícil de conseguir, y que, por consiguiente, en modo alguno podría ser considerada de mera complicidad, la cual siempre es propia de otro tipo de colaboración, susceptible de ser prestada más o menos fácilmente por terceras personas.

Procede, pues, la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo, al amparo igualmente del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley "por indebida aplicación del artículo 66.1.6 del Código Penal ".

Entiende la parte recurrente -por toda fundamentación del motivo- que "no le es de aplicación el citado artículo, en primer lugar por entender que no existe prueba de cargo para poderle condenar, y en segundo lugar, porque en el caso de que se le pudiera condenar no le es de aplicación el citado articulo, ya que su posible participación en los hechos es en concepto de cómplice tal y como se ha alegado en el motivo de casación anterior".

El motivo carece de todo fundamento, en primer lugar, porque su desarrollo carece de relación con la infracción denunciada en el mismo; en segundo lugar, porque, respecto de la prueba de cargo en mérito de la cual se ha declarado probada la participación de este acusado en los hechos de autos, damos por reproducidas aquí las razones expuestas al examinar el posible fundamento del motivo primero de este recurso en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, en tercer lugar, porque, por las razones expuestas al estudiar el sexto motivo del recurso, que damos por reproducidas también aquí, la conducta de este recurrente es propia de autor del delito por el que ha sido condenado, y no de mero cómplice.

3. RECURSO DEL ACUSADO Marco Antonio

La representación de este acusado ha articulado su recurso de casación en cinco motivos distintos: cuatro de ellos, por vulneración de precepto constitucional (1º, 3º, 4º y 5º) y uno, por infracción de legalidad ordinaria (2º ).

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por vulneración de los arts. 18.3 y 24.2 de la CE ", por cuanto, según la parte recurrente, se ha vulnerado el derecho a la privacidad de las comunicaciones telefónicas en base a las cuales se ha condenado a este acusado, dado que las intervenciones telefónicas han sido practicadas sin las garantías constitucionalmente exigidas, por lo cual han de considerarse nulas así como todo lo actuado a partir de ellas (art. 11 LOPJ ).

Como fundamento de esta impugnación, se sostiene que el Juzgado de Instrucción nº 44 de los de Madrid acordó la intervención de los dos teléfonos de Carlos Francisco en base al oficio de la policía en el que se solicitaba la intervención de los mismos "so pretexto de continuar con la investigación policial ya iniciada", de lo cual viene a concluir que el conocimiento de los números de dichos teléfonos y de que "un varón de nacionalidad española estaría suministrando cantidades importantes de sustancias estupefacientes" son, por sí mismos, hechos constitutivos de la denunciada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no se ha ofrecido al Juzgado explicación alguna de "cómo se ha llegado hasta los referidos números", por cuanto "corresponden a teléfonos móviles con tarjetas prepago" y "la captura de los denominados "datos externos" al contenido de la comunicación tiene condición de auténtica interceptación a efectos constitucionales y legales". Además -se dice- las intervenciones practicadas han tenido carácter prospectivo (ha habido una escasa investigación y datos insuficientes para acordar tal medida). Ha existido también "falta de motivación" para proceder a las escuchas, "falta de control judicial", "falta de notificación al Ministerio Fiscal" y "falta de necesidad de la medida".

En buena medida, el presente motivo tiene una fundamentación similar a la del motivo primero del recurso del también acusado Carlos Francisco -ya estudiado-; por consiguiente, nos remitimos a cuanto ya hemos dicho en el FJ 2º de esta resolución respecto de la identificación de los números de los teléfonos utilizados por el Sr. Carlos Francisco, al contenido del oficio policial, a la motivación de la resolución judicial acordando la intervención de las comunicaciones telefónicas solicitada, al control judicial de la misma, así como a la notificación de las correspondientes resoluciones judiciales al Ministerio Fiscal. Por lo demás, la necesidad de la intervención ordenada por el Juez, agotada la investigación policial previa, es ciertamente evidente tratándose de este tipo de actividades delictivas, dada la forma en que se desarrollan de ordinario y las cautelas que estos delincuentes adoptan para dificultar la labor de la policía.

En todo caso, debemos concluir que las razones a las que expresamente nos remitimos justifican la desestimación de este motivo, al igual que lo ha sido el correlativo motivo de casación del recurso del acusado Carlos Francisco, sin necesidad de mayor argumentación.

El motivo tercero, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues "el único material susceptible de ser utilizado contra mi confirente -se dice- es el procedente de las intervenciones practicadas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones" y "resulta absolutamente insuficiente la argumentación contenida en la sentencia que condena a mi confirente".

La desestimación del motivo primero priva de toda su fuerza a la argumentación del motivo ahora examinado y, al propio tiempo, viene a reforzar la fundamentación de la sentencia recurrida, en cuyo FJ 2º se dice que "las intervenciones telefónicas (...) acreditan, sobre todo en las conversaciones escuchadas en el juicio oral, que se trataba de un grupo de personas cuyo núcleo fundamental lo formaban los acusados Carlos Francisco y Marco Antonio y que se dedicaban al tráfico de heroína, grupo en el cual Marco Antonio llevaba a cabo las funciones de jefe del mismo y para ello dirigía órdenes a Carlos Francisco para que Moises alquilara el local de la calle Dulcinea y adquiriera la prensa hidráulica y la llevara a dicho local, así como el viaje de Felix desde España a Amsterdam y la persona con la que debía entrevistarse en dicho lugar (...)".

Por lo demás, es evidente que el contenido de las conversaciones intervenidas por orden de la autoridad judicial se ha visto confirmado con la intervención de la droga con la que los acusados pretendían traficar. De modo especial la primera partida (3.101,05 gramos), cuando era transportada desde el domicilio del acusado Aquilino ( CALLE000, NUM001 ) al domicilio del aquí recurrente ( PASEO000, NUM000 ).

El reconocimiento de la validez y eficacia probatoria de la grabación de las conversaciones telefónicas intervenidas en esta causa y parcialmente escuchadas en la vista del juicio oral, y la ocupación de una importante cantidad de la droga con la que los acusados pretendían traficar (más de doce kilogramos de heroína) constituyen una prueba de cargo regularmente practicada y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado aquí recurrente.

Por todo lo dicho, es indudable que el motivo carece de fundamento y, por tanto, debe ser desestimado, pues no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en el mismo.

El cuarto motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por infracción del precepto constitucional del artículo 18.3 de la Constitución, relativo al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a su vez con los arts. 24.1 y 2 de la CE y con la necesaria aplicación del art. 11.1 de la LOPJ ", dado que la parte recurrente entiende que "la resolución que se recurre se ha dictado, (...), con vulneración del artículo 24, apartados 1 y 2 de la C.E., en relación con el 18.3 de la Constitución, ya que entendemos que el Tribunal sentenciador, en el ejercicio de la tutela judicial efectiva y para garantizar un proceso con todas las garantías debería haber apreciado nulidad de las intervenciones telefónicas invocada", lo cual "hubiera conducido a la nulidad de todo lo instruido", al concurrir la denominada "conexión de antijuricidad".

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, debe ser desestimado.

La desestimación del motivo primero de este recurso priva de todo fundamento al ahora estudiado; pues, estimada por el Tribunal de instancia la validez y eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas ordenadas judicialmente en la presente causa (v. FJ 1º de la sentencia recurrida), decisión confirmada -como decimos- en el trámite casacional, carece de todo fundamento pretender ahora la declaración de nulidad de dichas intervenciones y, como consecuencia de ello -por razón de la "conexión de antijuricidad"- la nulidad de todo lo instruido en esta causa, conforme a lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ, por derivar toda la prueba de los datos conocidos a través de la intervención telefónica cuestionada.

Rechazada, por tanto, la nulidad pretendida por la parte recurrente, es patente que tampoco cabe hablar de vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, y que, en conclusión, procede la desestimación de este motivo.

El quinto motivo de este recurso, al amparo igualmente del "artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.1 CE, relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, relativo al derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales".

Como fundamento de este motivo, se dice que "la pena que se le ha impuesto (a este acusado) (...), lo ha sido sin respetar las normas de obligada aplicación en cuanto a la necesaria motivación". "En el caso que nos ocupa, se impone la pena de 14 años de prisión en base a la "cantidad de sustancia intervenida (folio 33 de la sentencia), dato que nunca debe ser utilizado a la hora de individualizar la pena a imponer, pues ello supondría tanto como penalizar doblemente los hechos que ya llevan por sí mismos aparejados una elevada penalidad".

El Tribunal de instancia ha calificado la conducta que se imputa en el factum a este acusado como constitutiva de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.2ª y 6ª y 370.2ª CP (v. FJ 4º de la sentencia recurrida). Y, de acuerdo con dicha calificación jurídica, le ha impuesto la pena de catorce años de prisión, de acuerdo con el art. 66.1.6ª CP, al no concurrir en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, justificándolo así por cuanto "la pena mínima establecida en los artículos 370 CP es de 13 años, 6 meses y un día de prisión", poniendo de relieve: la cantidad de sustancia intervenida, el valor de la misma (próximo a un millón de euros) y que el artículo 370 CP establece la pena superior en uno o dos grados (a la señalada en el art. 368 ), "por lo que se considera proporcionada la citada cuantía de la multa" ("un millón y medio de euros").

El Código Penal establece, en su artículo 368, la pena de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; y la pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 369 CP (en el presente caso, concurren dos : pertenencia a grupo organizado y notoria cuantía de la droga). Finalmente en el art. 370 CP se impone la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 a aquellos casos en los que concurra alguno de los supuestos contemplados en dicho precepto, entre ellos cuando "se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones", supuesto que se ha apreciado en la conducta del aquí recurrente. Por consiguiente, la pena privativa de libertad que podría imponerse a este acusado sería: Si el Tribunal opta por subir la pena en un solo grado: prisión de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses; y si opta por subir dos grados: prisión de 13 años 6 meses y 1 día a 20 años y 3 meses. Quiere ello decir, pues, que la pena privativa de libertad impuesta a Marco Antonio -prisión de 14 años- es prácticamente la mínima que procedería, de optar el Tribunal por subir en dos grados la pena señalada en el art. 368 CP.

Llegados a este punto, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia ha explicado las razones de su decisión, especialmente en cuanto a la pena privativa de libertad, pues la multa fijada no llega al duplo del valor de la droga objeto del delito. Si tenemos en cuenta que el subtipo de "notoria importancia", según la jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse cuando la cuantía de la droga -tratándose de heroína- supere los 300 gramos, y que, en el presente caso, la heroína pura intervenida supera los doce kilogramos, no puede considerarse un "bis in idem" la referencia a la cuantía de la droga a la hora de fijar el quantum de la pena. Concurre, además, el subtipo agravado de "grupo organizado" -cosa que tampoco cabe ignorar- y, dentro de él, la agravación especial de la jefatura del grupo. De todo lo cual se desprende que la pena máxima que podría imponerse abstractamente por el delito imputado al aquí recurrente sería, como ya hemos visto, de prisión de 20 años y 3 meses.

Hemos de concluir que el Tribunal de instancia ha motivado razonablemente su decisión respecto de la pena impuesta a este acusado, y que esta Sala considera justificada dicha resolución por estimar que la pena de prisión impuesta a este acusado respeta el correspondiente marco legal y es proporcionada a la gravedad de su conducta. No es posible, por tanto, apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley, por la aplicación indebida de los artículos 368, 369.1 y 6 y 370.2 del Código Penal.

Como fundamento de este motivo, se alega que se ha aplicado indebidamente la anterior calificación jurídica "sin prueba alguna que acredite la realización por mi confirente de conductas preordenadas al tráfico de estupefacientes y mucho menos la condición de "jefe" que la Sala condenatoria atribuye al mismo. Pues más allá de las intervenciones telefónicas practicadas con total y absoluta nulidad, no hay ni tan siquiera indicios de que mi confirente sea autor del referido delito contra la salud pública por el que ha sido condenado a la pena de 14 años de prisión.

El motivo no puede prosperar.

Toda la fundamentación del motivo parte de cuestionar lo que la sentencia recurrida ha declarado probado respecto de la conducta delictiva de este acusado, con olvido de que, dado el cauce procesal aquí elegido, la parte recurrente ha de partir del pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.).

Desestimados los restantes motivos del recurso, en los que se ha pretendido la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa y, como consecuencia de ello, la nulidad de toda la actividad probatoria de la misma (v. art. 11.1 LOPJ ), es patente que este motivo debe ser desestimado, dado que la calificación jurídica de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados es ajustada a Derecho. En efecto, Don Marco Antonio era el jefe de un grupo organizado de personas, dedicado al tráfico ilícito de sustancias prohibidas, susceptibles de causar grave daño, en cuantía de notoria importancia.

Por todo lo dicho, se desestima este motivo.

III.