STS 309/2009, 17 de Marzo de 2009

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2009:2162
Número de Recurso11047/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución309/2009
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Fidel y Gonzalo, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, que les condenó por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de extraordinaria importancia, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rodríguez Ruiz y Alfaro Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de la Bisbal d'Empordá de los de Gerona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 39/2007, contra Gonzalo, Lucio, Fidel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sec. Cuarta) que, con fecha uno de febrero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    Avistada dicha operación por agentes del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Comandancia de la Guardía Civil de Gerona, que se encontraban en misión ordinaria de vigilancia de las costas, contactaron con la central a fin de que enviasen refuerzos. Una vez personados en ese lugar un mayor número de agentes y desaparecidas de la vista de los vigilantes tanto las personas que habían transportado los fardos como la embarcación que los había depositado en tierra, procedieron a realizar un examen de la zona.

    Sobre las 6 horas y 30 minutos, fueron detenidos Gonzalo Y Fidel en el interior del meritado camping, después de trasladarse a él en el interior de un vehículo Seat Toledo, matricula G-....-GY, propiedad de Fidel, cuando se dirigían a recoger, hacerse cargo y trasladar los fardos que habían sido introducidos en el interior de una furgoneta Mercedes Benz Sprinter, con matrícula....-QVP, propiedad de Gonzalo, aparcada a dicho efecto en el interior del camping.

    Los fardos eran un total de 119, con un peso aproximado cada uno de ellos de 30 kilogramos, los cuales guardaban en su interior una sustancia marronosa con apariencia de haschís, distribuida en varias pastillas. Realizado el pesaje de los fardos en una balanza comercial que no era de precisión, arrojó un peso bruto de 3.717,374 kilogramos. Del total fueron detraídos aleatoriamente 12,374 kilogramos para su análisis, que, convenientemente realizado, resultó ser efectivamente haschís, con una concentración de T.H.C. de 9,7% a 21,9%.

    El total del haschís intervenido hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 5.166.802,3 euros.

    Los dos acusados tenían conocimiento de la naturaleza de la sustancia y de su ulterior destino a la comercialización entre terceras personas.

    A Gonzalo se le intervinieron dos teléfonos móviles y a Fidel un teléfono móvil con los que habían establecido contacto entre ellos y otras personas no identificadas a los fines del desembarco.

    Sobre las 10 horas y 30 minutos del mismo día dos agentes de los Mossos d'Esquadra que se habían acercado a la playa en donde sabían que se había desembarcado el haschís, procedieron a la detención del acusado Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba a pocos metros del camping, en una zona de cañas.

    No se ha acreditado que Lucio hubiera participado en las labores del desembarco del haschís>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    Que debemos CONDENAR a los acusados Gonzalo y Fidel como autores responsables de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE EXTRAORDINARIA IMPORTANCIA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 4 AÑOS Y 10 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 15.000.000 EUROS, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA a cada uno de ellos, así como al pago de las dos terceras partes de las costas causadas.

    Se decreta el comiso de los tres teléfonos móviles intervenidos y de la furgoneta Mercedes Benz Sprinter, con....-QVP, así como la destrucción de la droga incautada.

    Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos>>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el MINISTERIO FISCAL, Fidel y Gonzalo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849 de la LECr, por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 368 y 370 último párrafo, del Código Penal.

    Motivos aducidos en nombre de Fidel.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se invoca vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr se invoca error en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr se invoca infracción de ley, por inaplicación indebida de los arts. 368 y 16.1 del Código Penal.

    Motivos aducidos en nombre de Gonzalo.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr se invoca vulneración del art. 24.2 de la C. Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr por aplicación indebida del art. 370.3 del Código Penal.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuesto por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cinco de marzo de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Fidel.

PRIMERO

El primero de los motivos formulados por este recurrente al amparo del art. 5.4 de la LOPJ invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española. Alega que no ha existido prueba o indicio concluyente alguno que le incrimine en los hechos enjuiciados. Y dado que la Sentencia recurrida razona su participación en los hechos sobre la base de la prueba indirecta fundada en una pluralidad de indicios, valoraremos en este motivo primero la serie de consideraciones que, sobre estos indicios y sobre la prueba que los acreditan, hace el recurrente en el motivo segundo por error en la valoración de la prueba, y que por su contenido hemos de considerar como alegatos integrados en el motivo primero:

  1. - Es verdad que, como alega el recurrente, la presunción de inocencia solo puede ceder ante elementos de prueba de cargo regularmente obtenidos, de calidad informativa bien acreditada y de los que se siga con certeza práctica y absoluta la veracidad de la afirmación que pone a cargo del acusado una determinada actividad delictiva, suficientemente identificada en sus elementos caracterizadores. Pero también es verdad que entre los mecanismos jurídicos integradores de prueba de cargo, capaz de desvirtuar la inicial presunción de inocencia se encuentra la llamada prueba indirecta o prueba por indicios.

  2. - Es ya clásica la doctrina de esta Sala sobre la prueba indiciaria, reiterada en numerosas Sentencias desde hace años. A modo de resumen o síntesis la Sentencia nº 1736/2000 de 15 de noviembre, declara que en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

    1. Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

    2. Los indicios han de ser plurales (Sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda (Sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto (Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

    3. Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que "resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).

    4. Deben estar interrelacionados: "Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).

    5. Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, entre otras).

    6. En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado (Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).

  3. - En el caso que examinamos adelantamos que se dan todas estas exigencias. La Sentencia de instancia establece una serie de datos objetivos y materiales, cada uno de ellos asentados en el resultado de pruebas directas; y a partir de la interrelación y conjunción de esos datos construye un juicio de inferencia lógico que desemboca razonablemente en una conclusión que es el hecho consecuencia de la intervención del recurrente, en los términos que se declaran probados. Pero previamente hemos de hacer las siguientes precisiones a la vista de las argumentaciones del impugnante:

    1. De los distintos datos objetivos considerados por la Sala de instancia como indicios hay alguno -como ahora veremos- que no merece esa calificación por no ser concomitante al hecho principal ni servir por consiguiente como elemento utilizable en el proceso lógico de la deducción razonable: como hemos dicho en reciente Sentencia nº 731/2008 de 97 de noviembre, "solo son concomitante al dato fáctico a probar los que están conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala viene en tal sentido declarando que resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde por ello esta prueba ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica estar alrededor y esto "supone ónticamente no ser la misma cosa, pero sí estar relacionado con proximidad a ella" (SS. 13,21 y 24 de mayo y 13 de julio de 1996 ). En definitiva esa exigencia implica que los indicios se acompañan entre sí por constituir diversos aspectos fácticos de un determinado hecho penalmente relevante y que en consecuencia tengan su origen y una existencia conjunta y en paralelo; pues concomitante es aquello que acompaña a otra cosa u obra conjuntamente con ella.

    2. Son en este caso verdaderos indicios recíprocamente interrelacionados, y conjuntamente concomitantes al hecho de desembarcar un alijo de droga en la playa y trasladarla al interior de un camping guardándola en una furgoneta, los siguientes, que la Sentencia de instancia considera para deducir la intervención del recurrente en el hecho: a) encontrarse el recurrente aquel día en el interior del camping, al que solía llegar con sólo diez o quince minutos de anticipación, estando ese día una hora y media antes de comenzar la jornada laboral a primera hora de la mañana; b) hallarse en compañía de la persona propietaria de la furgoneta en que momentos antes se había guardado el alijo de droga recién traída de la playa; c) tener las ropas mojadas - concomitante al desembarco en la orilla del mar-, teniendo una muda de ropa dispuesta para cambiarse; d) poseer mando a distancia que abria la puerta del recinto por la entrada que era practicable para la furgoneta. Son cuatro datos objetivos o materiales, cada uno de los cuales es considerado acreditado por la Sala juzgadora, por pruebas directas, cuya valoración imparcial y razonable no puede ser sustituida por la valoración interesada del recurrente. Cuatro datos interrrelacionados recíprocamente que presentan por su contenido mismo concomitancia con el hecho delictivo de la recogida de droga en la playa durante la noche, con inmediato traslado al interior del camping, donde quedó guardada en el interior de la furgoneta de otro de los acusados.

    3. Por lo mismo que esos cuatro datos pueden considerarse y valorarse como indicios, no puede calificarse como tal, en contra del criterio de la Sala, el intercambio de los números de teléfono entre ambos acusados: no es parte singular del hecho, ni es dato conectado al mismo por ser común y frecuente entre personas de la misma nacionalidad que se conocen en un país extranjero. Su falta de concomitancia en sentido propio, excluye su condición de indicio, pero no elimina su carácter de dato objetivo de corroboración, en cuanto se acomoda muy periféricamente a lo que los indicios verdaderos permiten deducir. Su exclusión de la categoría de indicio no impide tal condición en los otros cuatro.

    4. Tampoco tiene el carácter de verdadero indicio utilizable para elaborar y constituir la deducción lógica de la inferencia, aunque valga para mantener la racionalidad de la conclusión obtenida sobre los indicios verdaderos, la serie de explicaciones inverosímiles o no creíbles dadas por el acusado recurrente, después de ser detenido, tratando con poca fortuna de explicar los datos indiciarios ya mencionados. Es necesario precisar desde la perspectiva de la prueba indiciaria el verdadero significado y relevancia de las explicaciones inverosímiles o incluso los silencios mantenidos por los acusados, porque ya con demasiada frecuencia se vienen incorporando, no al proceso de ponderación o valoración de las pruebas, que es donde tienen su acomodo, sino al de construcción o elaboración de la misma prueba indiciaria, introduciéndolos incorrectamente en ella como un indicio más, a modo de elemento constitutivo de su propia estructura.

      En efecto, en la función interpretativa y unificadora de la casación conviene hace tres precisiones sobre esta cuestión:

      1. Las declaraciones de un acusado cuando son tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusa de escasa consistencia, no tienen valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia, sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No puede decirse que haya más prueba de cargo cuanto menor sea el crédito de la de descargo. Esta última, cuando no es creíble, sólo mantiene íntegra -pero no aumenta- la eficacia demostrativa de aquella en la medida en que su valor probatorio como prueba de cargo -el que tenga por sí misma- no se ve contradicho eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto (S. 97/2009, de 9 de febrero ).

      2. Una explicación inverosímil dada durante el proceso no es valobrable como un indicio del hecho delictivo. Tanto la inverosimilitud de una declaración, como las contradicciones de las que sucesivamente se presten son, como ya dijo esta Sala en Sentencia de 15 de noviembre de 2000, un factor importante de la valoración de la credibilidad subjetiva del declarante; aspecto procesal que importa en la ponderación de las distintas pruebas contradictorias pero que nada tiene que ver con la enumeración de los hechos históricos y datos extraprocesales, valorables por su concomitancia e interrelación, como indicios de los que deducir lógicamente la realidad del hecho consecuencia (S 731/2008, de 17 de noviembre ).

      3. En definitiva, reiterando la doctrina expuesta en la Sentencia 1736/2000 de 15 de noviembre con relación al silencio del acusado pero extensible a las explicaciones inverosímiles, la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De ese mecanismo ni el silencio ni las explicaciones inverosímiles forman parte, porque no son premisas de la conclusión, ni elementos incorporados al proceso lógico, como indicios. Estos han de ser concomitante al hecho, es decir conectados objetivamente a su propia órbita material. La relevancia, entonces de un posible silencio explicativo o de una excusa inverosímil o abiertamente falsa tiene otra naturaleza, de carácter negativo, situada en una esfera diferente: si el ofrecimiento de una explicación, razonable en la medida en que presenta una alternativa posible y probable a aquella que en principio se desprende de los indicios constatados, aminora o incluso neutraliza la razonabilidad de esta última como conclusión lógica, es claro que la ausencia de tal explicación no tendría más relevancia que la de eliminar ese efecto aminorador o neutralizador de la razonabilidad el proceso lógico. Pero no sustituye ni compensa lo que éste no sea capaz de producir a partir de los concretos indicios disponibles.

      En conclusión: mientras que una explicación razonable por el acusado puede desvirtuar la eficacia demostrativa de los indicios existentes, disminuyendo el rigor lógico de la deducción alternativa menos beneficiosa, la ausencia de una explicación verosímil no hace otra cosa que dejar intacto el rigor lógico que tuviera en su caso esa deducción. Lo que no hace es suplir la razonabilidad de lo que los indicios por sí mismo no permitan deducir. Por tanto la cuestión de si son o no verosímiles o razonables las explicaciones del acusado se ha de valorar en el ámbito de lo que se considere lógico pero no en el del repertorio de datos objetivos y materiales disponibles como indicios.

    5. En el caso presente los cuatro verdaderos indicios citados mantienen relación entre sí, son concomitantes al hecho delictivo y por sí mismos permiten deducir racionalmente, por su propia capacidad demostrativa, como una realidad no solo posible sino muy altamente probable según las reglas de la lógica y de la experiencia, el hecho de que el recurrente tuvo la participación que el relato histórico describe. Deducción que, por falta de toda explicación alternativa verosímil sobre la concurrencia de los indicios, se presenta a la luz de la razón como la más plausible, y con la fuerza y eficacia suficiente para integrar una verdadera prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

      El motivo primero por lo expuesto se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo, al amparo del art. 849-2º de la LECr denuncia error en la valoración de la prueba.

El recurrente señala como documento el ticket de compra del teléfono móvil y el certificado bancario acreditativo de su titularidad. Por otra parte designa sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción y la de los testigos trabajadores del camping.

Con éste planteamiento ya evidencia la falta de fundamento del motivo y la procedencia de su desestimación: Esta Sala viene diciendo con reiteración que la posibilidad de apreciar el error del art. 849-2º de la LECr está condicionado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; b) que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Las declaraciones propias y de testigos, que se aducen en el motivo son pruebas personales de resultado documentado, no documentos casacionales. El documento procesal que las recoge demuestra el contenido de las declaraciones, no su veracidad, sometido a la valoración de la prueba por el Tribunal (art. 741 de la LEC )

En cuanto al ticket y a la certificación bancaria, de sus contenidos, y con el alcance de sus literosuficiencias respectivas, no resulta nada que por sí mismo, es decir directamente, evidencie ningún error del relato de hechos probados.

El motivo segundo por ello se desestima.

TERCERO

Igualmente debe desestimarse el motivo tercero, canalizado a través del art. 849-1º de la LECr por aplicación indebida de los arts 368 y 16.1 del CPenal.

Pretende el recurrente que como no llegó a tener la disponibilidad efectiva de la droga, debió apreciarse el delito en grado de tentativa.

El planteamiento no se corresponde con los hechos declarados probados, en los que aparece el recurrente como uno de los que transportaron la droga desembarcada, a través de la arena, hasta el interior del camping, y que junto al otro acusado fue detenido cuando ambos se dirigían a recoger y hacerse cargo de la droga que habían trasladado.

Tales hechos, de inexcusable respeto a este cauce casacional, reflejan su posesión efectiva de la sustancia, le perteneciera a él o no, y la disponibilidad de la misma en cuanto que la transporta y la guarda, quedando sometida a la acción de su voluntad lo que por sí mismo ya traspasa los límites de la consumación de este delito.

El motivo por ello se desestima.

  1. Recurso de Gonzalo

CUARTO

El primero de los motivos amparado en el art. 5.4 de la LOPJ invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la C. Española. Alega que en el Juicio Oral solicitó que a él se le recibiera declaración no al comienzo de la sesión sino una vez que se hubiese practicado las restantes pruebas, y que se denegó su petición.

Añade que no hay una norma imperativa que obligue necesariamente a que un procesado declare en primer lugar; y que se trata de un medio de defensa a disposición de éste y no del Ministerio Fiscal y de los acusados.

El motivo no puede ser atendido por las siguientes razones:

  1. - En primer lugar el orden de práctica de las pruebas en el Juicio Oral no es materia que quede a la libre determinación de las partes ni a su decisión. El art. 701 de la LECr es verdad que dispone que las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente; orden que puede alterarse a instancia de parte. Pero también es verdad que seguidamente el precepto atribuye al Presidente del Tribunal la facultad de modificar "de oficio" el orden propuesto cuando "lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad".

    Como es evidente que el Tribunal no está en disposición de elegir optativamente buscar o no el esclarecimiento de los hechos o el descubrimiento de la verdad, sino que forzosamente debe buscarlo, dentro de los canales legales del procedimiento establecido, es obvio que ese fin último del proceso penal a diferencia de lo que sucede en el proceso civil dominado por el principio dispositivo, constituye la razón superior, que sin ceder a ningúna otra prevalente, actúa como criterio determinante del orden de las pruebas. Este orden será el que las partes hayan propuesto sólo y en la medida en que ese orden solicitado se acomode al referido criterio ordenador superior cuya salvaguarda se encomiende al Presidente. Así lo demuestra la doble vertiente de la norma: que el Presidente debe actuar de oficio, y por tanto aunque no se le pida que lo haga, y que al hacerlo no puede el Presidente decidir por otro criterio distinto de aquel que la norma establece. La norma dentro de ese marco permite que la parte proponga su orden pero su propuesta no vincula al Tribunal cuando su Presidente considere que se impide el debido esclarecimiento de los hechos por el que el Tribunal ha de velar necesariamente incluso de oficio.

  2. - La más autorizada doctrina clásica ya puso de relieve que el fin de la actividad probatoria del proceso penal es la fijación de la verdad material o real. O, como dice el art. 701 y repite el art. 726 de la LECr "el mayor esclarecimiento de los hechos" y "el más seguro descubrimiento de la verdad".

    De ahí, en oposición al principio de aportación de parte del derecho procesal civil, que limita el conocimiento judicial al material aportado por los litigantes, el de investigación de oficio. Este principio no es incompatible, en el proceso de partes, con la proposición de pruebas por la acusación y la defensa. La investigación de la verdad por el juzgador se aprovecha de la iniciativa de las posiciones encontradas, pero no está vinculado por ella: Además de las diligencias de prueba propuestas por las partes se practican las que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto del escrito de calificación (art. 729-2 ). El Tribunal examinará por sí mismo -y sin necesidad de que nadie se lo pida- los libros, documentos y papeles y demás piezas de convicción (art. 726 ). Y las pruebas de cada parte se practicarán según el orden propuesto pero el Presidente, aún de oficio, puede alterar ese orden cuando así lo considere conveniente para el descubrimiento de la verdad (art. 701 LECr ).

  3. - La doctrina moderna que se ha ocupado de esta cuestión sostiene que en un modelo adversarial la práctica de la prueba se hace conforme a la voluntad de las partes, esto es, en el orden propuesto por ellos como una manifestación del dominio de éstos. Pero no en nuestro sistema procesal donde el art. 701 aunque concede a las partes iniciativa para hacer una propuesta de ordenación de la sucesión de las pruebas, consagra inequívocamente el dominio del órgano jurisdiccional sobre los medios de prueba permitiéndole alterar de oficio el orden "para el más seguro descubrimiento de la verdad". La innegable existencia de este fin en nuestro proceso impide, según la moderna doctrina, que el dominio de los medios de prueba, ni siquiera su cadencia pertenezca a las partes.

  4. - Esta Sala ya declaró en su Sentencia de 25 de junio de 1990 que "el proceso no lo dirigen las partes, sino el juez o, en su caso, el Presidente del Tribunal. El proceso penal, frente a lo que sucede en otros procedimientos, tiene una indeclinable vocación al descubrimiento de la verdad real por encima de apariencias y ficciones, a salvo los supuestos de conformidad (art. 688 pf. 2 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 655 de la misma Ley) que en aras del principio esencial de prevalencia de la verdad fáctica y jurídica, tiene también ciertas restricciones. La Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone cómo ha de practicarse la prueba testifical estableciendo en el art. 701 en su último párrafo, que el Presidente podrá, sin embargo, alterar el orden que fija dicha Ley, a instancia de parte y aún de oficio cuando así se considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más riguroso descubrimiento de la verdad".

    Y la Sª 663/199 de 4 de marzo, rechaza que la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas represente ningún quebrantamiento de forma, ni que ello signifique indefensión dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado; todo lo cual son medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera.

    Por todo lo expuesto el motivo primero se desestima.

QUINTO

El motivo segundo, apoyado en el art. 849-1º de la LECR plantea la indebida aplicación del art. 370-3 del Código Penal por no ser apreciable el subtipo de extrema gravedad.

El motivo carece por completo de razón. El alijo de droga ascendía a más de 3.500 Kg. de haschís, muy por encima de los 2.500 Kg, que determinan, en esa sustancia, la extrema gravedad por representar mil veces los 2,5 Kg de la notoria importancia, como esta Sala viene ya declarando de manera reiterada.

Como señala la Sentencia de 27 de febrero de 2009 nº 217/2000 : " Debe significarse que la extrema gravedad del subtipo agravado del art. 370-3º del Código Penal se determina en su párrafo segundo con la previsión de cinco supuestos de hecho de carácter alternativo y no necesariamente acumulativos. Uno de ellos es que la cantidad de la sustancia a que se refiere el art. 368 "excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia". Esta Sala estimó en varias sentencias que el notable exceso había de apreciarse cuando se superase en mil veces la cantidad de la notoria importancia (SS 12 de septiembre de 2003, y 3 de diciembre de 2007, entre otras), que estaba fijada en el caso del hachís en 2,5 kg, por acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2001. Más recientemente este criterio de multiplicar por mil la notoria importancia para obtener el límite de la extrema gravedad ha sido confirmado en Pleno de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2008 y en Sentencia de 11 de febrero 2009, entre otras"

El motivo segundo se desestima.

  1. Recurso del Ministerio Fiscal.

SEXTO

En motivo único, amparado en el art. 849-1º de la LECr el Ministerio Fiscal alega la indebida inaplicación de lo dispuesto en los arts. 368 y 370 último punto por entender que la resolución recurrida no ha aplicado correctamente la pena prevista en el artículo 370 del CP para los supuestos de extrema gravedad, ya que ha impuesto una única pena de multa en lugar de las dos penas pecuniarias que establece el citado precepto y que habían sido interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones.

El motivo debe ser estimado por los acertados razonamientos expuesto por el Ministerio Fiscal, que aquí hacemos propios en su integridad:

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el artículo 370 del CP castiga con la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 los supuestos que recoge, entre los que se incluyen los casos en que "(...)3º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad", definiendo en el siguiente párrafo qué interpretación debe darse a dicho concepto jurídico. El mismo art. 370 en su párrafo final añade que "En los supuestos de los anteriores núm 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

El uso del adverbio "además", por otro lado, pone de manifiesto, la voluntad del legislador, que no es otra que la de añadir una segunda pena de naturaleza pecuniaria para los casos más graves dentro de las agravaciones descritas en el artículo 370 del CP. Un posible motivo para ello quizá sea el hecho de que la pena pecuniaria impuesta en proporción al objeto del delito no tiene una previsión normativa que permita su determinación en grado superior o inferior, por no estar recogida en el listado de reglas del art. 70 del Código Penal, de modo que en este caso la remisión inicial del articulo 370 a "la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 " únicamente permitiría imponer la multa del tanto al duplo tratándose de sustancias que no causen grave daño a la salud.

Si, como la sentencia recurrida sostiene, no fuera más que una defectuosa redacción que confunde las penas, podría llegarse al absurdo de que las conductas descritas en el artículo 370.1º del CP fueran más levemente penadas que las recogidas en el artículo 369-1º del Cuerpo Legal, ya que la pena de multa dispuesta en el párrafo final del artículo 370 únicamente se prevé para los apartados 2º y 3º de dicho precepto. Ello sería completamente contrario no ya a la ordenación sistemática del articulado relativo a los delitos contra la salud pública, en la que se define el tipo básico para posteriormente describir las progresivas agravaciones, sino también a los antecedentes legislativos del mismo, evidenciados en las sucesivas redacciones de los delitos de tal naturaleza desde la redacción dada a aquellos por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Código Penal en materia de tráfico ilegal de drogas.

Es esta, además, una cuestión sobre la que ya ha tenido ocasión de pronunciarse específicamente esta Sala en Sentencia de 26 de junio declarando que "Se trata, en definitiva, de un doble supuesto de agravación, el primero, de acuerdo a las previsiones de conducta agravada del art. 370. En este caso se impone la pena agravada en uno o dos grados, agravación que sólo procederá respecto a la pena privativa de libertad, pues la pena pecuniaria, que se impondrá no por el sistema de días multa sino por el de su referencia al valor del objeto del tráfico, no puede ser incrementada de acuerdo a las reglas del art. 70 del Código Penal. El segundo supuesto de agravación es específico para los apartados 2 y 3 del art. 370, a cuyos responsables se les impondrá, además, la pena pecuniaria del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. La utilización del término "además" es indicativo de la doble previsión penológica para estos supuestos doblemente agravados".

En conclusión, es procedente imponer a los acusados, además de las penas a las que han sido condenados, una segunda pena de multa.

Al respecto, la sentencia recurrida no especifica cual de las dos penas de multa opta por imponer, esto es, si la del art. 368 ó la del 370 in fine del Código Penal. Ahora bien, a la vista de que la cuantía de la multa impuesta -15.000.000 €- aproximadamente triplica el valor de la droga, se entiende que se ha hecho aplicación del segundo de los preceptos citados.

Por todo ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 368 del CP, procede la imposición de una segunda pena de multa en cuantía comprendida entre 5.166.802,3 € y 10.333.604,6 €- del tanto al duplo del valor de la droga, según los hechos probados- de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas que determinamos próxima a su límite mínimo, en la cantidad de 6.000.000 €.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, que condenó a Fidel y Gonzalo por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de extraordinaria importancia, por estimación de su único motivo y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Fidel y Gonzalo contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de la Bisbal d'Empordá, falllada posteriormente por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, y que fue seguida por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de extraordinaria importancia contra Gonzalo, privado de libertad por esta causa desde el dia 6 de febrero de 2007, contra Lucio, privado de libertad por esta causa desde el día 6 de febrero de 2007 hasta el día 24 de enero de 2008, y contra Fidel, privado de libertad por esta causa desde el día 6 de febrero de 2007 hasta el día 28 de marzo de 2007; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excelentísimos Señores expresados al margen y bajo la Presidencia y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, excepto el apartado segundo del Fundamento de Derecho Quinto que se sustituye por el Fundamento Sexto de nuestra anterior Sentencia de Casación.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fidel y Gonzalo a una segunda pena de multa de seis millones de euros (6.000.000 €) cada uno, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago. En todo lo demás se confirma los pronunciamientos del Fallo de la Sentencia de instancia, que en éste se dan íntegramentes por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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