STS 319/2009, 23 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de La Palma del Condado, instruyó Sumario Ordinario 3/2007, contra Severiano y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Primera) Rollo núm. 4/2007 que, con fecha 16 de julio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO : Severiano (de 42 años de edad cuando ocurrieron los hechos y sin antecedentes penales vigentes), inició con su esposa Alicia (de la misma edad y prima hermana), una convivencia marital cuando tenían ambos 15 años, contrayendo matrimonio cuando alcanzaron la mayoría de edad, es decir, cuando cumplieron ambos los 18 años. Fruto de su relación de hecho y luego matrimonio, tuvieron cinco hijos, Cecilio, nacido en 1.982, Concepción en el 1.983, Gloria en el año 1.984, Daniel en 1.989 y Balbino en 1.992. Desde hacía 20 años aproximadamente la familia vivía en Almonte y actualmente, todos ellos en la misma vivienda sita en la CALLE000, NUM000 de dicha localidad.

Severiano, ha sido siempre una persona autoritaria, posesiva y celosa, que ha sometido a su familia durante toda la vida en común a un continuado maltrato físico y psíquico, así como a un férreo control que abarcaba a todos los miembros de unidad familiar a través de la violencia, restringiendo sus entradas y salidas del domicilio, incluso a los hijos mayores de edad, llegando a instaurar un ambiente de sumisión y dominación que los mantenía atenazados.

En los primeros momentos de la relación con su esposa esta sufrió continuos episodios violentos, más graves cuando los hijos eran menores con agresiones físicas a la que imponía su voluntad, aquellas consistían en golpes con los los (sic) puños, empujones, tirones de pelo, bofetadas, lanzamiento de objetos de todo tipo. También la intimidaba, amenazándola muchas veces con matarla, mientras le colocaba un cuchillo en el cuello. Las últimas agresiones físicas se concretaron el día 14 de mayo de 2.007 y una semana antes de esta fecha.

Del mismo modo agredía a los hijos, a los que no permitía salir a la calle sin su permiso, tanto a los menores como a los mayores de edad, a los que agredía con puñetazos, palizas y golpes con un garrote, delante de su madre para que lo viera.

Los miembros de la familia nunca denunciaron esta situación, ni acudieron al médico, a pesar del temor que tenían a su esposo y padre, hasta el día en que agredió al hijo mayor en la cabeza y atropelló a su esposa, creyendo que la había matado, suceso ocurrido el 14 de mayo del pasado año, siendo estos hechos los que les impulsaron a denunciar.

Alicia sufre ansiedad y distorsiones emocionales y cognitivas con sensación de inferioridad.

: El pasado día 14 de mayo de 2.007, sobre las 15.00 horas aproximadamente, llegó Severiano a su casa del trabajo, estando en ellas todos los miembros excepto su hijo Cecilio, por que preguntó, diciéndole que estaba en casa de su novia, una chica de catorce años, cuya relación no era aprobada por su padre dada la diferencia de edad entre ambos, cuando salía dijo que iba en su busca y que le abriría la cabeza. Seguidamente se dirigió al domicilio de aquella, sito en la misma localidad, CALLE001, NUM001 y al verlos los insultó diciéndole "sois unos desagradecidos" "eres una putilla", sin más le dijo a su hijo que saliera de la vivienda y cuando caminaba delante de él, acto seguido le propinó un golpe en la parte trasera de la cabeza con una garrota, tipo bastón, con la punta metálica que llevaba en la mano, causándole una herida sangrante.

A los pocos minutos llegó Cecilio al domicilio familiar, alarmándose todos al verlo sangrando por la cabeza, manifestando que había sido su padre. Muy poco después llegó Severiano al que la esposa pidió explicaciones de lo sucedido, en primera instancia, y luego los demás hijos. Seguidamente Severiano se dirigió a su mujer y comenzó a golpearla, abalanzándose sobre él su hijo Daniel, los demás consiguieron separarles, para a continuación salir del domicilio, Gloria con su hija pequeña, su marido (Moisés), Daniel y Cecilio, subiendo al automóvil del yerno, con la finalidad de dirigirse al Cuartel de la Guardia Civil para pedir ayuda; mientras tanto, quedaron en la casa Alicia (madre), Concepción (hija), Severiano y su otro hijo, Balbino, que está enfermo e impedido. A continuación salen del domicilio madre e hija para buscar sobre todo a Daniel dado que es muy nervioso, poco después Severiano sube a su vehículo, una furgoneta mixta marca Ford, matrícula.... BGK, subiendo por la calle Camino del Llano, ve como caminan por la acera su esposa y su hija Concepción, se acerca por detrás se sube a la mentada acera para atropellar a su esposa, de lo que se apercibe la misma, empujando a Concepción a un lado evitando que fuese golpeada, resultando ella atropellada, impactando contra el capó y seguidamente golpear la luna delantera del vehículo que resulto fracturada, cayendo posteriormente al suelo sobre la acera y delante de la furgoneta, dejando en el suelo una mancha de sangre. A continuación Severiano la subió al vehículo y la llevó al Centro de Salud de la localidad.

Como consecuencia de la agresión recibida, Cecilio, sufrió una herida contusa en cuero cabelludo, en región occipital que precisó para sanar 10 días sin impedimento, con tratamiento médico quirúrgico posterior a la primera asistencia médica, consistente en tres puntos de sutura.

Alicia, padeció a consecuencia de las agresiones sufridas y el atropello, policontusiones y erosiones en miembros superiores e inferiores, así como espalda que precisaron para curar 10 días sin impedimento, con solo la primera asistencia facultativa.

: Severiano, ha mantenido relaciones sexuales con sus hijas Concepción y Gloria.

Con esta última desde que tenía siete años aproximadamente, hasta que se desarrolló sexualmente a la edad de once o doce años. Comenzó llevándola al cuarto de baño donde le introducía los dedos en la vagina y el ano, también frotaba su miembro viril en los genitales de la niña, llegando más tarde a penetrarla por esta vía en varias ocasiones.

Con Concepción comenzó a la edad aproximada de siete año, iniciando las prácticas sexuales de la misma manera que con su hermana, realizando los tocamientos y practicas descritas, si bien en otras ocasiones las realizaba en la habitación de Concepción en la que se introducía, aunque con esta continuó con sus prácticas sexuales hasta el mes de abril de 2.007, que fue la última vez que tuvo relaciones con ella por vía vaginal. Práctica que se había repetido durante años incluso una vez por semana, llegando a dejarla embarazada hace cuatro años, llevándola a abortar a una clínica privada de Madrid.

Severiano realizaba estas practicas para satisfacer sus apetencias sexuales.

Al terminar los episodios descritos las amenazaba con matarlas a ellas y a su madre. A Concepción, le decía además que iba a decir que le gustaba, lo que hacía que se sintiera culpable y avergonzada.

Concepción, sufre como consecuencia de los hechos sintomatología ansioso-depresiva, problemas de relación con otras personas, social y sexualmente, desvalorización personal, así como pobre autoestima.

Su hermana Gloria, padece sintomatología ansioso-depresiva, problemas de socialización, también padeció enuresis hasta los 19 años y bajo nivel de autoestima.

El día 14 de mayo del pasado año, por la tarde, se encontraba Severiano en el Centro de Salud de Almonte, lugar al que llegaron los Guardias Civiles, alertados por una llamada telefónica que se había producido momentos antes en las dependencias oficiales, cuando los hijos del mencionado se personaron en el Cuartel, mediante la que les comunicaron que se había producido el atropello de una mujer. Al ver una furgoneta en el exterior del edificio con la rueda delantera izquierda reventada y la luna frontal rota, entraron en el mencionado Centro, observando como un hombre estaba gritando en una de las consultas, sin hacer caso al médico que le decía que saliera para atender a una mujer. Seguidamente y cuando advirtieron que se trataba del hombre denunciado, es decir el padre de los dos jóvenes, procedieron a su detención, oponiendo gran resistencia a la misma, con brazos y piernas, hasta el punto de que tras un intenso forcejeo, tuvieron que ser auxiliados por una Patrulla de la Policía Local, para poder reducirlo e introducirlo en el vehículo oficial.

Como consecuencia del forcejeo continuado para la detención resultaron heridos ambos Guardias Civiles, así como dañadas sus respectivas gafas de sol. El Agente nº NUM002, sufrió herida superficial en mano derecha y abrasión en codo izquierdo, curando en ocho días, sin impedimento, tras la primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico posterior, importando los daños de sus gafas 130,00 euros. El Agente nª NUM003, recibió una herida incisa de 0,5 cm, en dorso de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano izquierda, contusión en muñeca derecha y herida incisa en primer dedo de la mano derecha, curando en ocho días sin impedimento, con una sola asistencia facultativa y sin necesidad de tratamiento médico posterior, importando los daños de sus gafas la cantidad de 72,20 euros" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

CONDENAR al procesado Severiano como autor responsable de: A).- Un delito de maltrato continuado en el ámbito familiar. B).- Un delito de lesiones con instrumento peligroso. C).- Un delito de lesiones mujer.- D) Dos delitos continuados de abusos sexuales (uno respecto de Concepción y otro respecto de su hermana Gloria ). E).- Un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad y dos faltas de lesiones, infracciones penales, todas ellas, ya definidas.

No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a Severiano, las siguientes penas: Por el delito del apartado A) la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, asimismo se impone al acusado la prohibición de acercamiento e incomunicación a Alicia y a sus hijos Cecilio, Concepción y Gloria a una distancia inferior a 100 metros, así como al domicilio familiar a igual distancia y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, todo ello durante cuatro años.

Por el delito del apartado B), la pena será de un dos (sic) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así mismo se impone al acusado la prohibición de acercamiento a Cecilio a una distancia inferior a 100 metros, así como al domicilio familiar a igual distancia y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello durante cuatro años.

En cuanto al delito del apartado C), la pena será de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día. Prohibición de acercamiento e incomunicación a Alicia a una distancia inferior a 100 metros, así como al domicilio familiar a igual distancia y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante dos años.

En lo tocante a los delito de abusos sexuales continuados, prevaliéndose el procesado de su parentesco, recogidos en el apartado D), procede imponerle la pena de ocho años y seis meses de prisión por cada uno, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone además la pena de prohibición de acercamiento e incomunicación a Concepción a una distancia inferior a 100 metros, así como al domicilio familiar a igual distancia, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años. La penas de prohibición y comunicación antes citadas se imponen al acusado en relación a Gloria, por un período de cinco años.

En cuanto al delito de resistencia y faltas de lesiones del apartado E), se imponen al procesado las siguientes penas: Seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en cuanto al delito y la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de cuatro euros por cada falta, teniendo en cuenta respecto de la cuota que por su situación personal carece de ingresos, caso de impago por insolvencia deberá cumplir 15 días de arresto personal sustitutorio, o lo que en proporción le corresponda, en relación a cada una de las faltas.

Procede le sea de abono el tiempo que el procesado permaneció detenido y en prisión preventiva por esta causa.

Se absuelve a Severiano del delito de lesiones domésticas de que también venía siendo acusado por el Ministerio fiscal.

El antes citado deberá indemnizar por responsabilidad civil al Agente de la Guardia Civil nº NUM002 en la cantidad de 322,00 euros y al Agente del mismo Cuerpo nº NUM003 en la cantidad de 264,20 euros, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Severiano, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva . II.- Infracción del art. 24 de la CE, por vulneración a un proceso con todas las garantías entre las que se encuentra el derecho a un juez imparcial. III.- Infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 191.1 del CP, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de Ley derivada de la aplicación indebida del art. 74 del CP, que describe la continuidad delictiva. V.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 181.3 del CP (agravante específica de prevalimiento). VI.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de la atenuante analógica de auxilio a la víctima, conforme a los arts. 21.6 en relación con el art. 21.5 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 17 de marzo de 2009.

La representación legal de Severiano formaliza seis motivos de casación contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que le condena como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, sendos delitos de lesiones, dos delitos continuados de abusos sexuales, un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad y dos faltas de lesiones. Los dos primeros motivos denuncian la vulneración de precepto constitucional. Los otros cuatro alegan infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción. Procede su examen conforme al orden expositivo ofrecido por la parte recurrente.

1. El primer motivo, al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

   A juicio de la parte recurrente, la Sala de instancia ha condenado sin verdadera prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral. Se ha considerado que las declaraciones practicadas en la instrucción fueron bastantes, no dotando de valor a las retractaciones de las testigos perjudicadas en el acto del juicio oral. Tales declaraciones eran las únicas y se practicaron en ausencia del órgano decisorio, sin inmediación, de ahí que no deberían haber sido suficientes para formular el juicio de autoría. Además, el art. 448 de la LECrim, cuando regula el expediente que autoriza la verdadera prueba anticipada exige, en todo caso, la presencia del Letrado del acusado, hecho que no se produjo en el presente caso, en el que las declaraciones testificales se practicaron en su ausencia y, por tanto, sin contradicción.

   No tiene razón el recurrente.

   En principio, conviene precisar que en el presente caso, a diferencia de lo que parece desprenderse de la argumentación de la defensa, no estamos ante un supuesto genuino de prueba anticipada. El art. 448 de la LECrim, tantas veces citado por el recurrente, contempla supuestos de previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical. Ya sea porque el testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, ya por la existencia de un motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante, la LECrim autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim. La prueba anticipada, pues, implica la transformación de una diligencia sumarial que ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim.

   El art. 448 de la LECrim impone "... la presencia del procesado y de su Abogado defensor", así como la del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, "... permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes". Con esa presencia de las partes en el procedimiento -decíamos en la STS 15/2008, 16 de enero -, la LECrim busca asegurar la efectiva contradicción en la práctica de una diligencia de investigación que, por las circunstancias en que se lleva a cabo, puede llegar a incorporarse al material probatorio que habrá de ser apreciado por la Sala (art. 741 LECrim ). Se trata, pues, de anticipar a un acto procesal propio de la fase de investigación, el cuadro de garantías que es predicable de las verdaderas pruebas del juicio oral. Mediante esa garantía adicional de contradicción y defensa, el testimonio de quien, por una u otra razón, es previsible que no se halle presente en el acto del juicio oral, va a metamorfosear su verdadero significado procesal. Así, el acto de investigación practicado proyecta su eficacia más allá de la finalidad puramente preparatoria que define a las diligencias realizadas en la fase sumarial (art. 299 LECrim ).

   En el presente caso, sin embargo, mal puede hablarse de prueba anticipada cuando las testigos acudieron con absoluta normalidad al acto del juicio oral y declararon lo que tuvieron por oportuno, retractándose, eso sí, de las declaraciones que habían formulado en su día contra su padre y agresor. En consecuencia, no se produjo ausencia alguna que derivara en irrepetibilidad de los testimonios. Por el contrario, las testigos narraron su nueva versión, desdiciéndose de sus manifestaciones iniciales. De lo que se trata no es tanto de valorar si la ausencia del Letrado de la defensa lastraba la validez procesal de esas diligencias sumariales, sino de cuestionarnos si el Tribunal de instancia, ante las contradicciones observadas en los distintos testimonios, pudo optar válidamente por otorgar mayor credibilidad a lo que Gloria y Concepción dijeron en la fase sumarial. Y desde luego, así lo autoriza la jurisprudencia de esta misma Sala.

   1. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos -decíamos en nuestra STS 277/2008, 14 de mayo - acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadas en el acto del juicio oral. La STS 1241/2005, 27 de octubre, sintetiza el actual estado de la jurisprudencia en esta materia, razonando en su FJ 2º que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (cfr. por todas, SSTS 113/2003, 30 de enero; 1694/2003, 11 de diciembre; 692/1997, 7 de noviembre y 237/1998, 14 de mayo ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

      Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción. Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento (...). La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988; 161/1990 y 80/1991 ).

   2. Pues bien, en el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para admitir la prevalencia que el Tribunal a quo adjudica a las declaraciones sumariales. En efecto, éstas fueron incorporadas al juicio oral, hasta el punto de que buena parte del interrogatorio de aquellos que rectificaron su testimonio giró en torno a las razones de ese cambio. En definitiva, ninguna duda existe acerca de la potencial validez de los testimonios prestados en fase de instrucción para respaldar el juicio de autoría.

      Con independencia de lo anterior, en el supuesto que enjuiciamos, además, la ausencia del Letrado de la defensa no obedeció a la desidia del órgano jurisdiccional, sino a la propia voluntad de quien, siendo citado, optó por no acudir a la práctica de ese testimonio. En efecto, como puntualiza el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación y puede observarse de la lectura de la causa (art. 899 LECrim ), el Letrado fue citado mediante providencia fechada el día 15 de mayo de 2007. Al folio 76 consta una resolución judicial en la que puede leerse textualmente: "... Dada cuenta: óigase en declaración sobre los hechos, en calidad de perjudicados, a Alicia, Cecilio, Concepción, Gloria, previa instrucción de sus derechos (...)". Al folio 81 existe una diligencia extendida por la Secretaría del Juzgado en la que consta lo siguiente: "... PROCEDIMIENTO: DIL. PREVIAS 783/2007 (...) Tipo de resolución y fecha: providencia de fecha 15/05/2007. Diligencia de constancia.- En la Palma del Condado, a 16 de mayo de 2007. La extiendo yo, el/la Secretario, para hacer constar que la resolución arriba indicada ha sido notificada al Letrado D. Pedro Pérez Madrid, mediante transmisión al fax núm. 959.401.757, uniéndose a las actuaciones resguardo de dicha transmisión ".

      Esta misma Sala, en STS 749/2007, 19 de septiembre, recordaba cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio - de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia (SSTC 73/1985, 198/1987, 114/1988, 43/1989, y 52/199, entre otras).

      Y ninguna duda puede arrojarse sobre el conocimiento del Letrado acerca de la existencia de esa declaración. De hecho, estuvo presente en la comparecencia celebrada el mismo día, a los efectos previstos en el art. 544 de la LECrim, para decidir sobre la prisión provisional del imputado, lo que demuestra su conocimiento acerca de las diligencias previstas en la resolución de 15 de mayo que le fuera notificada.

      Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. El segundo de los motivos, también al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aduce vulneración del art. 24 de la CE, falta de imparcialidad objetiva del Tribunal juzgador.

   Argumenta la parte recurrente que el Tribunal a quo dictó en fase de instrucción dos autos en relación a la causa -fechados el 5 de septiembre de 2007 y el 20 de diciembre de 2007-. En ambos casos, componían la Sala los Iltmos. Sres. D. Santiago García García, D. Florentino Gregorio Ruiz Gamuza y D. Francisco Bellido Soria. En las dos resoluciones mencionadas se evidencia que la Sala tuvo contacto con el material probatorio, que consideró críticamente. Pero es el auto de fecha 20 de diciembre de 2007 el que compromete del todo su criterio futuro al evaluar plenamente el material probatorio crucial relativo a la acusación por abusos sexuales, llegando a conclusiones en las que ha prejuzgado del todo el fallo de la sentencia, ya en fase de instrucción. Y ello hasta coincidir exactamente en los motivos que utiliza, lo que da una idea del criterio preformado del Tribunal antes del juicio, y hasta qué punto lo pudo comprometer y decidió no apartarse de éste.

   El motivo no puede tener acogida. Su rechazo se basa en un doble orden de razones. De una parte, la inaceptable extemporaneidad de la alegación de falta de imparcialidad. De otra, la ausencia de contacto de la Sala sentenciadora con el material instructorio, lo que impide apreciar cualquier género de prevención o prejuicio que contamine la libre valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Procede el examen de ambas cuestiones por separado.

   1. La STS 1372/2005, 23 de noviembre, flexibiliza al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado -art. 786.2 LECrim- una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, la excepcionalidad del supuesto entonces contemplado, que no excluye la aplicación de la doctrina general que la propia resolución recuerda, no concurre en el presente caso, en el que la primera alegación sobre la falta de imparcialidad del órgano decisorio se plantea en sede casacional. La sentencia antes citada señala que, en orden a la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención, que se refiere a la actuación que debe desarrollar el Juez que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusación, que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la imparcialidad del Tribunal. En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue.

      La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente (artículo 53.1 CE ), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso (Artículo 55.2 de la LOTC ).

      En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre.

      Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

      Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

      En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre, señaló que «...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" (SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre, F. 3 )».

      Y más adelante, precisó que «nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril, "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"».

      Sugiere el recurrente que la lesión solo tendría lugar tras la sentencia condenatoria. Es cierto que las características del planteamiento de estas cuestiones relativas a la imparcialidad del Juez o Tribunal no son las mismas si se examinan antes del dictado de la sentencia que si su análisis se produce una vez dictada ésta. En este segundo caso, es claro que no sería posible alegar por la defensa del acusado la vulneración del derecho a un Juez imparcial si la sentencia fuera absolutoria. Entre otras razones relativas a la falta de legitimación ante la inexistencia de gravamen para el absuelto, tal alegación carecería de sentido ante una resolución favorable.

      Pero también en ese momento posterior al dictado de la sentencia puede ser posible comprobar que aquella podría proceder igualmente de cualquier Tribunal en el que no concurrieran las causas de recusación alegadas, y por lo tanto imparcial, con lo que, en esos casos, tampoco sería posible sostener la vulneración del derecho. Solo entonces se podría alegar que es precisamente el contenido de la motivación de la sentencia, unido a las causas previas, lo que revelaría la falta de imparcialidad que antes no podía ser apreciada.

      En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ.

      Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, (artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).

      Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

      En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

      Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril, se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial (art. 24.2 CE ), porque el recurrente (...) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado Ponente, al que, una vez recaída Sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.

      La aplicación al presente caso de la doctrina sentada por esta misma Sala, debería llevar aparejada como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio. Si bien se mira, el recurrente, con su prolongado silencio, condiciona su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quo al desenlace, favorable o no, de la sentencia que da respuesta al objeto del proceso. Y esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema jurídico (art. 11 LOPJ ).

      Pese a todo, esta Sala ha analizado el contenido de los autos que habrían desplegado el efecto contaminante y ha de llegar a la misma conclusión desestimatoria.

   2. Los dos autos mencionados por el recurrente son los de fecha 5 de septiembre y 20 de diciembre de 2007. En el desarrollo del recurso, sin embargo, todo su esfuerzo argumental se centra en la segunda de las resoluciones mencionadas.

      Respecto del primero de los autos, baste señalar que el Tribunal a quo se limitó a analizar la necesidad y pertinencia de una prueba solicitada por la defensa, consistente en la práctica de una nueva declaración por parte de los familiares del acusado. El debate se centraba, exclusivamente, en discernir si la primera de las declaraciones judiciales se había practicado con respeto a los principios de contradicción y defensa. El examen del razonamiento jurídico empleado por la Audiencia Provincial demuestra la ausencia de cualquier anticipada inmersión valorativa en las diligencias de investigación hasta entonces acopiadas por el Juez instructor. De hecho, como ya hemos apuntado, el propio recurrente no concreta en su escrito de formalización en qué aspectos del auto cuestionado se habrían deslizado los elementos que permitirían sostener la contaminación del órgano decisorio.

      Es el auto por el que se resuelve el recurso interpuesto contra el auto de procesamiento el que motiva la queja del recurrente. La jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala han tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de la alegada pérdida de imparcialidad en supuestos como el que nos ocupa.

      1. - La STC 39/2004, 29 de marzo -cuya doctrina reiteran las SSTC 45/2006, de 13 de febrero y 143/2006, 8 de mayo-, realiza un análisis exhaustivo de la evolución jurisprudencial en esta materia. Recuerda que el Tribunal Constitucional ha reiterado que la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, STC 38/2003, de 27 de febrero F. 3 ), con una especial trascendencia en el ámbito penal ( STC 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ). El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi (por todas, SSTC 69/2001, de 17 de marzo, F. 14.a; 155/2002, de 22 de julio, F. 2; y 38/2003, de 27 de febrero, F. 3; así como SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack c. Bélgica, § 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber c. Bélgica, § 24 ; y, entre las más recientes, de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España, § 43; y de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero c. España, § 21).

         Se ha puntualizando, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto (por todas, SSTC 11/2000, de 17 de enero, F. 4; 52/2001, de 26 de febrero, F. 4; o 69/2001, de 17 de marzo, F. 14.a; y SSTEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca, §§ 48-49 ; de 24 de febrero de 1993, caso Fey c. Austria, § 30; de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, §§ 43 y 46; de 15 de noviembre de 2001, caso Werner c. Polonia, §§ 39 y 43; de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España, §§ 45 y 47).

         La determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial -continúa razonando el TC- no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional, como la que se produce en los Autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares (STC 310/2000, de 18 de diciembre, F. 4 ).

         En diferentes ocasiones -sigue razonando el Tribunal Constitucional- nos hemos pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo (STC 55/1990, de 28 de marzo, F. 7 ). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar (SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, F. 4, o 170/1993, de 27 de mayo, F. 5 ). Por el contrario se ha considerado que no existe vulneración del derecho al Juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de simples faltas, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían (STC 52/2001, de 26 de febrero, F. 6 ). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado (STC 162/1999, de 27 de diciembre, F. 6 ).

         Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, hemos reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas (AATC 8/2002, de 28 de enero, F. 4; 121/2002, de 15 de julio, F. 1; 141/2002, de 23 de julio, F. 1; y 276/2002, de 19 de diciembre, F. 5). El TEDH llegó a la misma conclusión en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998 ( TEDH 1998, 51), caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar (§ 48).

         Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención (STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria ). Ahora bien, este Tribunal ha desestimado que se produzca tal vulneración en el caso de la decisión de levantar el sobreseimiento y ordenar proseguir un procedimiento penal, al entender que tal resolución no incluye necesariamente una imputación que tenga que transformarse luego en un juicio de culpabilidad (STC 11/2000, de 17 de enero, F. 5 ), y asimismo ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al Juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero, F. 4 ).

         La jurisprudencia de la Sala Segunda también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la alegada falta de imparcialidad del órgano decisorio que, con anterioridad al juicio oral, haya tenido que pronunciarse por vía de recurso contra una auto de procesamiento dictado por el Juez instructor. En efecto, la STS 1372/2005, 23 de noviembre, recuerda que, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (SSTS 1186/1998, de 16 de octubre o 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS 2470/1993, 8 de noviembre ), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad».

         Esta idea ha sido también avalada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El ATC 276/2002, 19 de diciembre, con cita de otras resoluciones en línea similar, recuerda que se trata de una queja carente en cualquier caso de relevancia constitucional, pues (...) no cabe apreciar pérdida de la imparcialidad exigida por el art. 24.2 CE en aquellos supuestos (...) en que algunos o todos los Magistrados que confirmaron el procesamiento formaron luego Sala para celebrar el juicio oral y dictar sentencia, toda vez que la confirmación del Auto de procesamiento no contiene acto alguno de instrucción ni supone contacto material con pruebas ni un juicio anticipado de culpabilidad.

         Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un Magistrado en fase procesal anterior al juicio, particularmente en la fase de instrucción es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad que no deja margen para una nueva decisión sin prejuicios sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

      2. - La lectura de la fundamentación jurídica del auto de 20 de diciembre de 2007, dictado por la Sala de instancia, pone de manifiesto la plena aplicabilidad de la doctrina general que hemos glosado. Se impone su trascripción íntegra con el fin de analizar la distancia con la que el órgano decisorio resuelve el recurso contra el auto de procesamiento y petición de nuevas diligencias: " Razonamientos Jurídicos: PRIMERO.- Argumenta el recurrente que es improcedente decretar el procesamiento del apelante y que debe tomarse declaración a su esposa, hijas y a Moisés, marido de Gloria, una de las hijas perjudicadas. Lo que se deniega por el Juez instructor, debiendo compartirse su criterio, pues como expone, aquellas ya han declarado hasta dos veces cada una, y el testimonio, necesariamente indirecto y de referencia, de Moisés se presenta como innecesario y dilatorio (...) Existen indicios racionales de criminalidad que conforme al art. 384 LECrim dan lugar al procesamiento por delitos muy graves, aunque lógicamente aun no hay pruebas que desvanezcan su presunción constitucional de inocencia, sino tan solo diligencias incriminatorias de instrucción, que no se desvanecen por el hecho de que las perjudicadas, esposa e hijas del procesado, se retracten y anuncien su voluntad de acogerse a su derecho a no declarar en el acto del juicio, conforme al art. 707 LECrim, lo que no hace más que reforzar los indicios de que son sus primeras declaraciones incriminatorias las que pueden ser más fieles a la verdad, dada la intención de no querer contrastar su retractación en el acto del juicio, conforme al art. 714 de la LECrim , imposibilitando así llevar a la convicción del Tribunal, que no del Juez instructor, la falsedad de aquella versión (...) SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso, interesando que se mantenga el procesamiento, y llegados a este trámite del sumario, se revela innecesaria la práctica de nuevas diligencias dilatorias (...) En el mejor de los casos, la incriminación debe mantenerse como racional e indiciariamente determinada, conforme al art. 384 LECrim . Los informes clínicos y las declaraciones recogidas así lo indican. Y corresponde introducir estos elementos entre los que pueden ser objeto de imputación y en su caso enjuiciamiento. Por su posible encaje en los tipos penales señalados. El recurso debe desestimarse".

         La fundamentación jurídica expuesta se mueve en el terreno que es propio de la competencia funcional que la LECrim atribuye a la Audiencia Provincial. Conviene destacar algunos datos que excluyen la tesis de la prevención sostenida por el recurrente.

         En primer lugar, por lo que afecta a la improcedencia del rechazo de una nueva declaración de los perjudicados, el órgano ad quem se limita a adherirse al criterio sostenido por el Instructor acerca de la innecesariedad de un tercer testimonio ("... lo que se deniega por el Juez instructor, debiendo compartirse su criterio..."). No existe, pues, una toma de contacto con el material instructorio, no se pondera su suficiencia o insuficiencia, tan solo se acepta como válido el criterio del Juez instructor que reputa innecesarias y dilatorias las nuevas declaraciones propuestas.

         La Audiencia Provincial, además, proclama de forma explícita el carácter puramente preparatorio de las diligencias de investigación hasta entonces practicadas ("... aún no hay pruebas que desvanezcan su presunción constitucional de inocencia, sino tan solo diligencias incriminatorias de instrucción" ). Precisamente por ello, los testimonios prestados por la esposa e hijos del acusado y que se pretendían rectificar antes del juicio oral, son bastantes para fundamentar los indicios racionales de criminalidad, de ahí que se desestime la petición de dejar sin efecto el auto de procesamiento. La Sala también sugiere que el valor indiciario de esos testimonios "... no se desvanece por el hecho de que los perjudicados anuncien su voluntad de acogerse al derecho a no declarar en el acto del juicio, conforme al art. 707 de la LECrim ".

         Concluye su razonamiento la Audiencia expresando que la actitud procesal de la mujer e hijos del acusado, impidiendo "... contrastar su retractación en el acto del juicio, conforme al art. 714 de la LECrim ", imposibilita "... llevar a la convicción del Tribunal, que no del Juez instructor, la falsedad de aquella primera versión". Esta actitud, "... no hace más que reforzar los indicios de que son sus primeras declaraciones incriminatorias las que pueden ser más fieles a la verdad".

         Como puede apreciarse la Audiencia Provincial, más allá de la fortuna con la que llegó a expresar esta idea, no toma partido ni anticipa juicio alguno de culpabilidad. Antes al contrario, se mueve en el plano indiciario a que obligaba el objeto del recurso que estaba siendo resuelto, esto es, la validez del procesamiento y la corrección procesal del rechazo de nuevas diligencias de investigación. Incluso la Sala termina su razonamiento haciendo explícito un reproche a la actitud procesal de los perjudicados, que imposibilita así "... llevar a la convicción del Tribunal, que no del Juez instructor, la falsedad de aquella primera versión". Esta afirmación conclusiva es la mejor muestra de la distancia valorativa que el órgano decisorio asume respecto de los hechos, cuya concurrencia puramente indiciaria sostiene el auto de procesamiento.

         En definitiva, el silencio estratégico del recurrente -que ni recusó a los Magistrados integrantes de la Sala, desde que tuvo conocimiento de su composición, ni planteó ante aquéllos duda alguna sobre su imparcialidad- y la distancia valorativa de la Audiencia, que no llegó con su razonamiento más allá de la frontera definida por el razonamiento puramente indiciario, obligan a desestimar el motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

3. El tercero de los motivos tiene por fundamento el art. 849.1 de la LECrim, error de derecho, infracción de ley por aplicación indebida del art. 191.1 del CP.

   Alega el recurrente que las dos condenas por abusos sexuales se han impuesto sin dar cumplimiento al requisito de perseguibilidad que exige el art. 191.1 del CP, a saber, denuncia de la persona agraviada. Además, la policía no le hizo saber a las víctimas el derecho a no declarar contra su padre, derecho que aun recogido en el art. 416 de la LECrim para el sumario, lógicamente debe extender sus efectos a este momento.

   No tiene razón el recurrente.

   1. En cuanto a la primera de las cuestiones -la ausencia de denuncia- el examen de la causa revela justamente lo contrario. Gloria y Concepción pusieron en conocimiento de la Guardia Civil los abusos sexuales que habían sufrido y declararon ante el Juez de instrucción, habiéndosele hecho el ofrecimiento de acciones. Conviene tener presente que la denuncia, por su propia condición de vehículo formal para la transmisión de una notitia criminis, está despojada de cualquier rigorismo formal. Es por ello entendible que nuestro sistema autorice su formulación por escrito o de palabra, personalmente o por medio de un representante especialmente apoderado a tal fin (cfr. art. 265 LECrim ).

      En consecuencia, existió denuncia y se colmó el presupuesto de perseguibilidad que el art. 191.1 del CP impone para la persecución del delito de abusos sexuales.

   2. También alega el recurrente que la policía no hizo saber a las víctimas el derecho a no declarar contra su padre (art. 416 LECrim ).

      Está fuera de toda duda que el legislador no puede imponer a cualquier persona una fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los vínculos familiares pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en el proceso penal una dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica. Los lazos de afecto que de ordinario laten en las relaciones familiares, exigen un tratamiento singularizado a la hora de fijar el verdadero alcance de la obligación de declarar. Este es el objeto de los arts. 416.1 y 418 de la LECrim.

      La lectura de su contenido, por cierto, revela una descripción no actualizada de los lazos de parentesco con arreglo a los valores constitucionales. De ahí que esta misma Sala haya realizado una interpretación constitucional de ambos preceptos, integrando en su contenido la relación de pareja de hecho, incluso sin convivencia al hallarse el imputado en prisión (cfr. STS 134/2007, 22 de febrero ).

      En cualquier caso, la exención al deber de declarar que proclama el art. 410 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento. El art. 416.1 del CP no introduce a favor del testigo, ni siquiera cuando es parte perjudicada formalmente personada, ningún poder de disposición sobre el objeto del proceso. Tampoco le otorga una extravagante capacidad de selección de los elementos de investigación o de prueba que hayan de ser valorados por el Tribunal y que se hayan generado válidamente en el proceso. El testigo pariente del imputado sólo tiene a su alcance, con fundamento en aquel precepto, la posibilidad de eludir válidamente el cumplimiento de un deber abstracto de declarar. Lo que el art. 416.1 protege es su capacidad para guardar silencio, para sustraerse a la condición de obligado colaborador en la indagación de los elementos de prueba que respalden la hipótesis de la acusación. Hasta ahí llega su estatus. Lo que en modo alguno otorga aquel precepto es el derecho a declarar alterando conscientemente la verdad o a prestar un testimonio de complacencia invocando los lazos familiares. El testigo, en fin, puede callar. Pero si habla, conociendo su derecho a no hacerlo, su testimonio se incorpora al material probatorio del que puede valerse el Tribunal para la afirmación del juicio de autoría.

      Es por ello indispensable que exista constancia de que el testigo pariente fue advertido de la posibilidad de ejercer tal derecho. Es fácil entender que el ejercicio de esa dispensa exige como presupuesto su conocimiento por el pariente al que afecta. De ahí la importancia de su comunicación, no sólo por el Juez instructor, sino también por la Policía (SSTS 385/2007, 10 de mayo y STS 1128/2004, 2 de noviembre ) recordando esta Sala que, en caso de renuncia, ésta ha de resultar "concluyentemente expresada", incluso en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima (STS 662/2001, 6 de abril ). Pero también hemos dicho que en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, el alcance de la exención de declarar se relativiza, en la medida en que la presentación de una denuncia "advierte claramente su voluntad espontánea de declarar" (STS 326/2006, 8 de marzo ). Dicho en palabras de la STS 625/2007, 12 de julio, "...cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECrim que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto".

      En el presente caso, las víctimas declararon en el Juzgado de instrucción, donde se les hizo el ofrecimiento de acciones, compareciendo posteriormente ante el propio Juez para decir que deseaban retirar la denuncia y ejercer su derecho a no declarar en contra de su pariente. La legitimidad de esa actitud era incuestionable. Sucede, sin embargo, que en el acto del juicio oral, cuando conocían perfectamente la ausencia de todo deber de declarar -arts. 416.1 y 707 LECrim - no pusieron obstáculo alguno a su testimonio. Trataron, eso sí, de alterar lo que en su momento habían declarado ante el instructor. Pero ese declaración de complacencia se incorpora al material probatorio a valorar por el Tribunal a quo, en sí mismo y en su valoración contrastada con el resto de los testimonios prestados durante la fase de investigación.

      Por cuanto antecede, se colmó el presupuesto de perseguibilidad exigido por el art. 191.1 del CP y el Tribunal ponderó un testimonio que no adolecía de defecto estructural alguno que impidiera su valoración. El motivo tiene que ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

4. Con base en el art. 849.1 de la LECrim se invoca indebida aplicación del art. 74 del CP. El Tribunal ha condenado por dos delitos continuados de abusos sexuales -uno por cada hija perjudicada-. Sin embargo, existió un único delito, sin que haya razón objetiva ni subjetiva -alega la defensa de Severiano - para una punición separada.

   No es viable el motivo.

   El art. 74.3 del CP excluye expresamente de la continuidad delictiva las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. La unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva. No es éste el caso, en el que el recurrente mantuvo relaciones sexuales con ambas hijas, degradando su dignidad hasta el punto de convertirlas en meros instrumentos sexuales de su afán lascivo.

   La exclusión de la continuidad delictiva en los supuestos de varios sujetos pasivos que se convierten en víctima de abusos sexuales, ha sido expresamente proclamada por esta Sala (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio, 275/2001, 23 de febrero, 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre).

   Nos hallamos, en consecuencia, ante un concurso real de delitos, especialmente visible en el presente caso en el que, como destaca el Ministerio Fiscal, ni siquiera existió identidad de ocasión en las agresiones sexuales de ambas hijas, dado que tal conducta cesó, en el caso de Gloria, cuando alcanzó su desarrollo fisiológico, en torno a los 12 años, mientras que con Concepción el acusado continuó manteniendo relaciones sexuales hasta el mes de abril de 2007. Llevada a sus últimas consecuencias la línea argumental del recurrente, habríamos de dejar sin castigo los ataques a la libertad sexual sufridos por Concepción en los últimos diez años, impunidad que en absoluto puede ampararse en la continuidad delictiva.

5. También por infracción de ley, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, el motivo quinto alega la indebida aplicación del art. 181.3 del CP.

   Considera el recurrente que la agravante específica de prevalimiento ha sido aplicada de forma automática por el Tribunal de instancia. Sin embargo, el mero hecho de ser padre de las víctimas y que se establezca una situación natural de dependencia, no debe dar lugar a la aplicación de ésta, que debe reservarse para las acciones cualificadas por el aprovechamiento que la agravante castiga por la especial energía criminal que supone.

   No tiene razón el recurrente.

   Como ya afirmamos en nuestra sentencia 408/2007, 3 de mayo, el art. 181.1 del CP castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona. La ausencia de violencia o intimidación representa -frente al delito de agresión sexual tipificado en el art. 178 del CP - la nota definitoria sobre la que se construyen las distintas figuras del delito de abusos sexuales. Frente a esa nota diferenciadora, que individualiza el medio ejecutivo en uno y otro caso, ambos tipos penales comparten la ausencia de consentimiento, presupuesto sin cuya concurrencia difícilmente podría quedar afectado el bien jurídico protegido, que no es otro que el de la libertad sexual. Esa falta de consentimiento se hace evidente, tanto en aquellas ocasiones en las que la víctima no puede prestarlo por hallarse privada de sentido (art. 181.2 ), como en aquellas otras en las que expresa su rechazo a una relación sexual que, sea cual fuere el motivo, no acepta (art. 181.1 ). Además de tales casos, en los que la ausencia de consentimiento tiñe de antijuricidad la conducta del autor, no faltan otros en los que es más bien la indemnidad sexual de la víctima o su propia intangibilidad la que queda afectada. En efecto, la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica -el ser menor de trece años-, ya sea por un déficit psicológico -el padecer un trastorno mental- (art. 181.2 ). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor (art. 181.3 ). En definitiva, la ausencia de consentimiento o la prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible.

   En el presente caso, la ausencia de consentimiento, originada por la situación de dominación a la que el autor sometía a ambas hijas, fluye del juicio histórico, hasta el punto de describir una situación fronteriza, no ya con la falta de consentimiento, sino con una verdadera atmósfera intimidatoria. Sea como fuere, a la vista de los términos en los que el recurso ha sido formalizado, nuestra capacidad de conocimiento ha de limitarse a valorar si existió o no verdadero prevalimiento. Y desde luego la respuesta ha de ser afirmativa.

   De hecho, el prevalimiento originado por una relación de parentesco aparece expresamente recogido en el art. 180.1.4 del CP, mencionado por la Sala de instancia en la calificación jurídica de los hechos. Pero más allá de la necesidad de descartar cualquier intento de aplicación objetiva de aquella agravación, lo cierto es que las razones por las que el aprovechamiento de la situación de superioridad se pusieron de manifiesto en el presente caso, están perfectamente sistematizadas por el Ministerio Fiscal: a) la menor edad de ambas niñas, que tenían aproximadamente siete años cuando comenzaron los abusos sexuales y, por tanto, careciendo de capacidad para prestar un consentimiento válido; b) la considerable diferencia de edad respecto de su padre y agresor, casi 20 años; c) la posición relevante que proporcionaba al acusado su condición de padre, lo que le situaba en un nivel familiar más elevado, con el ascendiente sobre las víctimas derivado de esa relación de dependencia; y d) la situación de malos tratos de obra y palabra que el acusado infligía de forma continuada a su mujer e hijos, a quienes agredía e impedía salir del domicilio, imponiéndoles su voluntad mediante actos que el juicio histórico describe como continuos episodios violentos proyectados, además de sobre la mujer, sobre sus propios hijos, "... a los que no permitía salir a la calle sin su permiso, tanto a los menores como a las mayores de edad, a los que agredía con puñetazos, palizas y golpes con un garrote, delante de su madre para que lo viera (...). Los miembros de la familia nunca denunciaron esta situación, ni acudieron al médico, a pesar (sic) del temor que tenían a su esposo y padre".

   En definitiva, resulta obligado descartar que en esa atmósfera familiar en la que se desarrollaban los abusos sexuales, no se respirara un verdadero ambiente de resignada sumisión, derivada ésta del prevalimiento que implicaba la imposición autoritaria y cruel de su propio criterio.

   Existió prevalimiento, así lo describe el juicio histórico y, por tanto, no incurrió en error jurídico alguno el Tribunal al aplicar el art. 181.3 del CP. Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

6. El sexto de los motivos hechos valer por la defensa de Severiano también toma como fundamento el art. 849.1 de la LECrim, sosteniendo la inaplicación indebida de la atenuante analógica de auxilio a la víctima.

   A juicio de la parte recurrente, el acusado, luego de atropellar a su esposa, la subió al vehículo y la llevó al Centro de Salud de la localidad. Con esta actuación el acusado contribuyó a la rápida asistencia de la víctima y por ello la atenuación de los efectos de todo orden del atropello. Se dan los presupuestos para la aplicación como atenuante analógica (art. 21.6 CP ) de la circunstancia modificativa de la responsabilidad prevista en el art. 21.5 del CP.

   La Sala no comparte el criterio de la defensa.

   La atenuante de reparación encuentra su fundamento en la disminución de la necesidad de pena a imponer, en términos estrictamente pragmáticos y en razones de índole preventiva, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya su peligrosidad. La importancia de ese actus contrarius ha sido reiterada por la Sala Segunda que, en su STS 542/2005, 29 de abril, insiste en la exigencia del actus contrarius por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas. La STS 625/2001, 9 de abril, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un actus contrarius al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida». En este sentido la STS 737/98, 14 de mayo y el auto 2479/2000, 6 de octubre, precisan que solo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad Por último se ha señalado también que en todo caso, en el relato ha de recogerse las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (cfr. STS 831/1999, 28 de mayo ).

   Las razones de la improcedencia de la apreciación de esta atenuante, aun en su forma analógica, están ligadas, no tanto a su sorpresiva alegación en fase casacional, sino a la ausencia de los presupuestos que justificarían la atenuación de la culpabilidad. Es cierto que la evolución de la jurisprudencia es unánime en desligar el significado de la atenuación prevista en el art. 21.5 del CP a cualquier actitud subjetiva de arrepentimiento o contrición. Sin embargo, su aplicación tampoco puede desvincularse de la gravedad de los hechos descritos en el juicio histórico. No estamos en presencia de un atolondrado conductor que atropella a un peatón que camina confiadamente por la acera. Los hechos sucedidos el día 14 de mayo de 2007 no pueden seccionarse artificialmente aislando la voluntad criminal que presidió aquella acción. Esos hechos no se entienden sin la referencia integral que proporcionan los años de agresiones a la mujer y a sus propios hijos, así como los abusos sexuales a que Gloria y Concepción fueron sometidas. Y esa perspectiva integral, descrita minuciosamente en el factum, dificulta la apreciación de la atenuante en los términos interesados.

   Al margen de ello, cobra pleno significado el argumento del Ministerio Fiscal que, para justificar la exclusión de la atenuante, afirma que el acusado recogió a su mujer tras atropellarla, al verla inconsciente, en una actitud muy propia del perfil psicológico del maltratador, que agrede y humilla para, inmediatamente después, regalar y pedir perdón a la víctima, manteniendo así de forma indefinida la vinculación afectiva y la posición dominante respecto de la persona agredida.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento y por apartarse del juicio histórico (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.