STS 328/2009, 31 de Marzo de 2009

El escrito de recurso, absolutamente confuso y desordenado, incumple las exigencias de una correca técnica casacional, según establece nuestra Ley Penal de Ritos, prescindiendo de las formalidades y requisitos allí impuestos.

1. Sin dividir los motivos en el desarrollo inconexo de los argumentos parecen descubrise las siguientes protestas:

   1. Error facti, bajo cuyo concepto y desde luego sin citar su amparo procesal (art. 849-2 L.E.Cr.), estima que el tribunal ha cometido una serie de errores en la valoración y apreciación de las pruebas, no motivando la sentencia o aceptando la regularidad de las intervenciones telefónicas sin ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las mismas. Nos habla de la no fijación de un límite temporal por parte del juez en las intervenciones y las transcripciones de las grabaciones las combate por la falta de garantías en la transcripción que realiza el funcionario policial sin intervención del juez.

   2. Entre las deshilvanadas protestas parece aflorar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consecuencia de la ilicitud de las pruebas obtenidas, partiendo de una intromisión en derechos fundamentales (intervenciones telefónicas) irregularmente efectuadas, reputando nulas todas las dimanantes de esa originaria por efecto de la doctrina de los "frutos del árbol envenenado", todo ello dada la evidente conexión de antijuridicidad entre las pruebas ilícitas y las derivadas.

      Por último nos dice que faltó el control y vigilancia de la actuación policial en la trascripción de las cintas.

   3. Respecto a la participación en el delito (autoría) analiza los datos que suelen concurrir en un traficante para terminar afirmando que su persona y circunstancias no responden al perfil de un delincuente dedicado a esa actividad ilícita.

   4. Por último y subsidiariamente entiende que su conducta debió castigarse como una tentativa de delito ante la imposibilidad material de disponer de la droga.

2. El recurrente equivoca el cauce procesal cuando nos habla de error de hecho en la valoración de la prueba, ya que sólo puede justificar el error para imponer una versión distinta del relato factual a través de documentos literosuficientes y no cita ninguno.

   Respecto a la falta de motivación del auto inicial de las intervenciones telefónicas, sus prórrogas y ampliaciones a otras dimanantes de la primera, se hallan todas justificadas. El juez instructor sí motiva en el auto de 26 de julio de 2005 la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la injerencia acordada, respondiendo a un esquema harto repetido y reiterado, porque también es el mismo el amparo legal y constitucional de esta intervención injerencial y además la actividad delictiva también se halla en esta clase de delitos bastante estandarizada, repitiéndose hasta la saciedad la mecánica comisiva y las características criminológicas de esa clase de delitos.

   El auto recoge la fundamentación jurídica, establece los límites y garantías de control en la ejecución de la medida, que fueron escrupulosamente cumplidas por la policía judicial y, finalmente, respecto a la procedencia de la medida, conforme al art. 569 L.E.Cr. (indicios de criminalidad), se remitió al oficial policial, que con exhaustividad y riqueza de datos descubre una actividad claramente indicativa de la existencia de un delito contra la salud pública, todo ello en relación a la primera intervención del teléfono de Oscar, a partir de la cual se fueron conociendo detalles de la operación de importación de éxtasis de Bélgica a España, que fue la que finalmente controló, descubrió y desbarató la policía judicial, deteniendo a sus autores junto con las pruebas que acreditaban su participación en el hecho.

   Por otro lado, se ha de hacer notar que el auto referido de 26-7-08 establecía el límite temporal de la medida en un mes, sin perjuicio de las prórrogas y también encomendaba la transcripción de las cintas grabadas a la policía judicial, con exclusión de las conversaciones ajenas a la investigación, reflejando íntegramente todas las que afectaban al delito investigado, que se entregaron al juzgado, al objeto del cotejo, que llevó a cabo el Secretario judicial. En las transcripciones de las cintas no se precisa la presencia judicial, al ser el juez quien encomendaba la tarea a la policía judicial que actúa a sus órdenes.

   En atención a todo ello es visto que ninguna irregularidad se ha detectado en las intervenciones telefónicas.

3. En el tema relativo a la presunción de inocencia, siendo regulares las intervenciones telefónicas, la prueba incriminatoria habida ha sido contundente, como pone de relieve la sentencia combatida en el fundamento 6º, al que nos remitimos.

   El recurrente, después de mantener diversas conversaciones telefónicas con Isaac, que este último reconoce, en las que se describe la plena implicación en la organización del viaje e importación de la droga, una parte importante de la cual iba a comprar, el día y hora en que tenía que ir a casa de Leopoldo a recogerla es detenido cuando allí se dirigía.

   La intervención en los hechos queda plenamente acreditada a través de tales grabaciones, que constituyen la autoincriminación de los hechos delictivos.

4. Nada hay que decir de la ausencia de pruebas, datos o evidencias, que suelen acompañar al prototipo de traficante de drogas, ya que el derecho penal no es un derecho de autor sino del acto, y es la conducta del recurrente, inequívocamente delictiva, la que se juzga.

   Por último, el delito es indudable que no se halla en grado de tentativa. De principio es harto difícil configurar un delito imperfecto, dada la naturaleza de infracción punitiva de simple actividad y de resultado cortado, esto es, no anuda el tipo delictivo ninguna consecuencia con el carácter de típica, así que cualquier despliegue de actividad de las previstas en el art. 368 dirigida a los fines allí establecidos supone la consumación del delito.

   Esta Sala sólo excepcionalmente ha reputado la infracción criminal en el grado de tentativa. Sería preciso para que así se calificase que el sujeto activo no hubiera participado en el concierto tendente a la obtención y transporte de la droga, y sin participar o concertarse en esa tarea pretendiese acceder a la misma cuando ésta está controlada absolutamente por la policía.

   Esto no es el caso, ni mucho menos. El acusado se concertó con otros para importar droga de la que causa grave daño a la salud (éxtasis) desde Bélgica hasta España, con pretensiones de adquirir una parte importante de la misma y los encargados de obtenerla se trasladan a Bélgica y allí realizan las actuaciones precisas para su obtención, de las que el recurrente está al tanto y se le informa, para después trasladarla a España, y cuando le consta que está aquí y va a aprovisionarse del producto es detenido por la policía. El acusado puso en común su aportación causal para la obtención y transporte de la droga, conductas que se realizaron, por lo que el delito esta consumado.

   Por todo ello el motivo articulado y las pretensiones contenidas en él deben rechazarse.

   Recurso de Vicente.

En el primer motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) en relación a la falta de motivación de la sentencia que impone el art. 120-3 C.E., todo ello a través del cauce propiciado por el art. 5-4 LOPJ.

1. A juicio del impugnante la sentencia no explica, desarrolla o justifica las pruebas de cargo existentes y su suficiencia para fundamentar una sentencia de condena. No analiza el contenido y alcance de las mismas, ni contrapone las versiones favorables enfrentándolas y obteniendo las pertinentes consecuencias.

   En el desarrollo del motivo interpreta y analiza los elementos probatorios en los que la sentencia se asienta, para acreditar la culpabilidad del recurrente, demostrando que ha sido objeto de una errónea y parcial interpretación:

   1. Vicente viajó a Bruselas con Gumersindo sin que dé una explicación suficiente que justifique la razón por la que aquél le propuso que le acompañara.

   2. Ambos se alojan en la misma habitación, donde Vicente reconoce haber visto 20 o 25 pastillas en un mueble.

   3. Habló desde Bruselas con Leopoldo, al que comentó que todo había salido bien.

   4. Conversación mantenida por Leopoldo con un tercero en la que comenta a éste que Vicente va a ir a probarla.

   Esas afirmaciones sentenciales son objeto de una interpretación por el recurrente que choca frontalmente con la que el tribunal de origen desarrolla en la fundamentación jurídica. En esta línea, entre otras cosas, afirma que "los coimputados llevaron a Vicente a Bruselas para que probara unas pastillas y poder ver el efecto que las mismas producían, sin que tuviera conocimiento de lo que allí iba a hacer Gumersindo ". El mismo recurrente manifestó en juicio "que lo único que quería hacer allí era comprar marihuana y chocolate para su consumo personal". Por último no es posible "asumir la validez y veracidad de todas las cintas que la policía refiere haber grabado, sin que se produzca la escucha de las mismas y el cotejo de las voces".

2. Los argumentos carecen de consistencia.

   Todos los aspectos probatorios a que hace referencia la sentencia deben explicarse y complementarse con la íntegra referencia a las grabaciones de las conversaciones, que son harto ilustrativas y convincentes, en las que el recurrente "alucina" de la cantidad y calidad del producto comprado, destacando una y otra vez la excelencia de las mismas y la consecución del objetivo que le llevaba a Bruselas.

   De ellas, aunque en idioma en alguna medida encriptado, se descubre sin excesivo esfuerzo de comprensión que el acusado estaba concertado y conocía en sus pormenores el cometido que iba a realizar. Por lo demás, son insostenibles por su propia debilidad convictiva las explicaciones inaceptables de que por probar las pastillas se hacía necesario que el recurrente se trasladara a Bruselas o que la finalidad era abastecerse personalmente de droga, lo que no hacía falta acudir a esa ciudad europea, cuando en España encontraba toda la que hubiera deseado.

   Por otro lado no puede admitirse el cercenamiento de la prueba documental integrado por las grabaciones transcritas por la policía en cumplimiento del mandato judicial y cotejadas por el Secretario, aunque no hayan sido objeto de audición en juicio. El Fiscal la propuso como prueba documental, y las partes dispusieron de los originales, para que el acusado, si entendía que la voz no pertenecía al interlocutor que se le atribuía o el contenido transcrito no reflejaba lo realmente grabado y cotejado, pudiera en todo momento pedir nuevo cotejo de las que tuviera por conveniente o la pericial de voces. Mas, ante el silencio y pasividad procesal y dada la constancia indeleble de la transcripción obrante en autos, y propuesta por el Fiscal como prueba documental, no impugnada ni atacada de contrario, obligaba al tribunal de instancia a tomarlas en consideración, dado el carácter imperativo impuesto por el art. 726 L.E.Cr. y ello tanto las grabaciones que se oyeron directamente en juicio, como las que no se oyeron.

   El motivo, por lo expuesto, debe decaer.

En el segundo motivo se aduce vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18-3 C.E.

Por razones de economía procesal se adhiere a la impugnación que hicieron otros defensores, insistiendo en que las resoluciones que acuerdan la habilitación injerencial no fueron legítimas ni se produjeron como consecuencia de la decisión de intervenir el teléfono del Sr. Vicente.

El único argumento explicitado carece de la mas mínima capacidad suasoria. El teléfono se interviene, en un principio, con respecto a una persona a la que indiciariamente se le supone inmerso en la comisión del delito y precisamente para el descubrimiento del mismo, pero también de los autores y cómplices que integran la trama, dada la naturaleza del delito investigado, ordinariamente integrado por un sujeto activo plúrime, sobre todo cuando han de ejecutarse actividades de introducción de droga en el país, almacenamiento de la misma y posterior distribución a los intemediarios.

Por todo ello el motivo ha de decaer, en cuanto la intervención del teléfono ajeno fue acorde con la ley. Cosa distinta es que si a través de esa intervención se obtuvieron pruebas de cargo frente al recurrente, éste puede poner en entredicho y combatir la resolución o resoluciones que acordaban la invasión del derecho a la intimidad de un tercero. Pero la decisión judicial y su ejercicio fueron plenamente correctas y acomodadas a derecho.

Recurso de Oscar.

El motivo primero lo formula al amparo del art. 852 L.E.Cr. por violación del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E.

1. La esencia del motivo es la insuficiencia de la prueba que ha permitido considerar que las drogas ocupadas en el registro de la casa (éxtasis: MDMA y hachís) estaban destinados a la distribución a terceros.

   La debilidad probatoria la halla en que la diligencia de entrada y registro de 5 de diciembre de 2005 no fue ratificada por los agentes que la efectuaron, que no recordaban detalles. Además, partiendo de que el acusado era drogadicto, como se deduce del informe del forense y del emitido por el Equipo terapeútico de atención al drogodependiente de Santa Cruz de Tenerife de la Asociación Corporación Provincial San Miguel, no debe descartarse que la droga fuera para el consumo del recurrente, cuando menos es una inferencia tan fundada y razonable como la obtenida por el tribunal sentenciador de instancia.

   Respecto a los datos indiciarios que hacen presumir el destino de la droga a terceros, según la jurisprudencia, no concurre sino el relativo a la cuantía de la sustancia poseída, e incluso dentro de los pronunciamientos de la Sala existen criterios discrepantes.

2. Los argumentos aducidos no son estimables. El Tribunal para alcanzar la conclusión que atribuye a la droga el destino a tercero, es indudable que ha tenido en consideración no sólo que existían dos clases de sustancias tóxicas y las cantidades intervenidas en niveles que exceden de los baremos o referentes utilizados por el Tribunal Supremo, sino que dispuso de otros datos.

   En primer término, no puede ponerse en entredicho la realidad del registro y su resultado practicado bajo la fe pública judicial, sin necesidad de que los agentes intervinientes lo ratificaran. Pero además, no puede afirmarse que carece de valor la asunción de los datos del atestado, hecha por los agentes que asisten a juicio, teniendo en cuenta lo comprensible que resulta olvidar circunstancias y detalles de las innumerables diligencias en las que aquéllos intervienen, impuestas por la profesión que desempeñan.

   Pero a los datos existentes debe añadirse la ratificación hecha por los agentes de las investigaciones previas efectuadas, que permitieron ser valoradas por el juez de instrucción como indiciarias de la comisión de un delito de tráfico de drogas y que sirvieron para justificar la intervención del teléfono del recurrente. Esto es, los seguimientos y vigilancias que evidencian los movimientos y actitudes de aquél, harto elocuentes y sugerentes de la venta o tráfico de drogas, que indudablemente actuaron como refuerzo de la inferencia del tribunal

   Por todo lo expuesto no puede afirmarse que la convicción alcanzada por el tribunal no sea razonable.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de este recurrente lo formula a través de la vía prevista en el art. 849-2 L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba ante la inaplicación de la eximente incompleta de grave adicción a las sustancias estupefacientes, del art. 21-2, en relación al 20-2 C.P.

1. Nos dice que en caso de condena interesó la aplicación de la eximente incompleta y para ello aportó un informe terapeútico de la Unidad de atención al drogodependiente de Santa Cruz de Tenerife de la Asociación de Cooperación Juvenil San Miguel, en el que consta que desde julio de 2007 el acusado estuvo recibiendo y siguiendo con éxito el tratamiento de desintoxicación y deshabituación por abuso de cannabis, cocaína y éxtasis.

   Asimismo y como documento señala el informe del médico forense de 15 de noviembre de 2007 en el que se dice que el recurrente cumple los requisitos diagnósticos del DSM-IV (abuso de cocaína leve-moderado)

2. Dado el planteamiento de la presente censura no existen posibilidades de atender la pretensión, ni por razones formales ni materiales.

   Formalmente nos hallamos ante una cuestión nueva, no planteada en la instancia. El recurrente interesó su estimación en el informe oral último, cuando ya no existe posibilidad de las demás partes, especialmente del Fiscal, de contradecir la tesis atenuatoria planteada.

   Su formulación por otro lado es incorrecta, pues pide la apreciación de la atenuante de eximente incompleta y se invocó el art. 21-2 C.P., que prevé una atenuante genérica, olvidando el precepto correcto, que es el 21-1º C.P. en relación al 20-2 que sí cita.

   A su vez, canalizado el motivo, ciertamente de modo correcto, por el cauce procesal del art. 849-2 L.E.Cr. es necesario la invocación de un documento con carácter casacional (literosufiente o con autarquía probatoria) y los informes periciales, para poseer dicho carácter, deben estar adornados de unos condicionamientos que no concurren, de ahí que no pueda actuar sino como prueba pericial que es y por tanto sin virtualidad para alterar el factum.

   Es oportuno recordar la doctrina de esta Sala, en la que se atribuye el carácter de documento a los informes policiales en dos casos:

   1. cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Consecuentes con lo hasta ahora dicho, no produciéndose alteración alguna en el factum, el silencio del mismo sobre este punto impide la estimación de la atenuante pretendida.

3. Desde el punto de vista material tampoco los informes poseen virtualidad para alumbrar una atenuante. Por un lado porque se hallan emitidos dos años después de ocurrir los hechos y no precisan el estado y situación de años antes. Por otro lado, en ninguno de los dos informes se señala la influencia que la dependencia a la droga ha tenido en el hecho delictivo, carácter funcional o teleológico de la situación de drogadicción que no se refleja adecuadamente en los dictámenes, más bien se aparta de esta idea el informe forense, en el que los doctores consideran que no existen "criterios suficientes de dependencia ni a la cocaína ni a otras sustancias que dice haber consumido". Y por último, no es factible aplicar la atenuatoria cuando se participa en concepto de autor en una operación de importación de una cantidad tal relevante de droga, que excluye la finalidad de eludir las consecuencias de una situación carencial en un drogodependiente en tanto el objetivo principal es hacerse con los beneficios que le reporta el ilícito negocio a costa de la salud de terceros.

   El motivo ha de decaer.

   Recurso de Leopoldo.

En el primero de los motivos que plantea, vía art. 849-1 L.E.Cr., estima arbitraria y absurdamente implicado en la comisión del delito con infracción del art. 368 y 369-6 y 10 en relación al 28 C.P.

1. Sólo con el razonamiento conjetural plasmado en la sentencia, en base a unas pocas situaciones equívocas que admiten alternativas diversas no se puede condenar a tan grave pena. Examina su comportamiento consistente en la aportación de 1000 euros como préstamo a Gumersindo, que es más propio de una persona que quiere asegurarse su personal consumo.

   A su vez las escuchas telefónicas cuestionadas y negadas no pueden tomarse como pruebas de cargo sin haberse practicado audición, reconocimiento o identificación de voz. Si examinamos el comportamiento reputado delictivo -sigue argumentando- ninguna de las situaciones, actitudes y en general conducta desplegada se acomoda al perfil del traficante de drogas a gran escala, en tanto no pueden aceptarse consumaciones anticipadas punibles. El registro negativo en su vivienda demostraría las afirmaciones hechas y si contextualizamos su condición de drogadicto con el derecho a la presunción de inocencia y el factor de la exclusiva valoración de la prueba hecha por el tribunal, no surge responsabilidad penal si se compatibiliza con el respeto a aquel derecho.

2. El recurrente al desarrollar el motivo que formaliza por corriente infracción de ley no respeta el relato probatorio, como le impone el art. 884-3 L.E.Cr. y lleva a cabo valoraciones y apreciaciones personales de la prueba para negar la realización de actos o comportamientos por los que es condenado, lo que implica aunar dos motivos incompatibles, ya que uno exige el respeto íntegro al factum en todo su contenido, orden y significación y el otro pone en entredicho los términos del relato fáctico sentencial.

   Entendemos que sí medio conducta delictiva y tuvo su apoyo probatorio en una serie de probanzas, entre las que figuran, las propias declaraciones del recurrente que reconoció haber dejado dinero a Gumersindo, dato corroborado por este último, quien mantuvo que Leopoldo pagó los billetes de avión a Bélgica, junto a las conversaciones telefónicas, cuya audición fue solicitada por el Mº Fiscal, que son definitivas y contundentes para demostrar la plena implicación en el concierto para el viaje a aquel país europeo con el objetivo de importar una exorbitante cantidad de pastillas de éxtasis, que de común acuerdo tenían pensado distribuir.

   Las grabaciones telefónicas, oídas y no oídas, leídas o no, deben surtir los efectos probatorios pertinentes, si han sido propuestas como prueba documental y por ninguna de las partes ha sido solicitada contraprueba de garantía para asegurarse de la corrección del cotejo o para identificar la voz (prueba pericial) si alguna de las partes no se hallaba conforme con la autoría del interlocutor. No interesada ninguna de estas pruebas, la Audiencia, aportadas las grabaciones como prueba documental, tenía obligación de tomarlas en consideración por así imponerlo el art. 726 L.E.Cr.

3. Por lo demás, son absurdas las interpretaciones de los hechos realizadas por el recurrente, pues no es lo más lógico asegurarse el consumo, concertántose para realizar una importación de tales dimensiones, ni se adelanta dinero para enviar a personas a Bélgica al objeto de que realicen el trabajo. El contenido de las conversaciones desvirtúa la tesis que se pretende sostener.

   Desde otra perspectiva es patente, dada la natualeza del delito, de simple actividad (sin exigir resultado alguno) y de peligro abstracto, para considerar consumado el hecho punible cuando se despliega una actividad tendente a obtener o buscar la droga acudiendo a los canales de venta, se consigue ésta y se transporta a España, almacenándola para ser distribuida. El concierto de todos ellos para ejecutar estos actos, con división de tareas, y la aportación causal al hecho, aunque sea mínima, integra una conducta delictiva subsumible en el art. 368 y 369-6 y 10º del C. Penal, en concepto de autor, circunstancias todas explicitadas por el tribunal de instancia en el fundamento jurídico 6º.

   El motivo ha de desestimase.

Por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), en el segundo motivo denuncia infracción del art. 373 C.Penal, por entender cometido el delito en grado de conspiración, o en su caso infracción de los arts. 16 y 62 C.P., por considerar existente una tentativa de delito, o incluso reputar una participación en grado de complicidad, invocando el art. 63 C.P., aunque sin citar el 29 C.Penal.

1. Las razones que apuntan a la degradación de la infracción punible imputada, tanto en el nivel de iter alcanzado como en la naturaleza secundaria de la aportación al hecho criminal, tendrían relación con la adjudicación al recurrente de una tenencia real de la droga que nunca tuvo y una consumación típica de un delito que nunca llegó a perfeccionarse.

   Entiende que el juicio subsuntivo realizado por el tribunal supuso una injustificada extensión de la punibilidad de lo que realmente son actos previos o preparatorios a la consumación del delito, ya que el recurrente ni era el destinatario de la mercancía y nunca tuvo la disponibilidad efectiva de la misma, por tanto nunca realizó actividades nucleares o de primer grado a las que se refiere el art. 368 C.P.

   Sostiene, desde su particular perspectiva, que el delito contra la salud pública se consuma con la realización de todos los elementos del tipo, ya que en derecho penal no existen las consumaciones anticipadas y en cualquier caso nunca tuvo el dominio del hecho.

2. Los argumentos aducidos están abocados al fracaso porque el recurrente parte de dos déficit de enfoque; por un lado no respeta el tenor de los hechos probados como impone un motivo de la naturaleza que articula (art. 884-3 L.E.Cr.) y por otro lado realiza afirmaciones doctrinales que, pudiendo ser aplicables a cualquier otro delito, no se adecúan a las características y especialidades del que nos ocupa.

   En efecto, nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado o consumación anticipada, desde el punto de vista de la acción típica que excluye o no precisa de la producción de resultado alguno, sin olvidar la nota delimitadora del bien jurídico como pauta para conmensurar la existencia e intensidad de la antijuricidad y que esta integrada por un concepto de naturaleza abstracta (la salud pública en general).

   Con esa caracterización el legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas colaterales o secundarias, que son elevadas a la categoría de autoría; y a su vez el grado de consumación se entiende alcanzando con el más mínimo despliege de una conducta causalmente encaminada (no se precisa que sea exitosa) a la promoción o favorecimiento de cualquier actividad relacionada con el cultivo, elaboración o tráfico en cuanto se dirija a obtener (basta el intento) el consumo por terceros de las sustancias estupefacientes prohibidas.

   El legislador construyó un tipo flexible ("tipos de caucho") que ensancha considerablemente las conductas punibles, y se conformó con una aportación causal mínima al hecho criminal para responder como autor de un delito consumado, dada la automática perfección del injusto típico, que tiene lugar con el solo hecho de desplegar cualquier actividad tendencial en tanto se halle prevista en el art. 368 C.P.

   Sólo muy excepcionalmente esta Sala ha estimado la tentativa o la complicidad y el caso presente no se ajusta a esas excepciones.

3. En el supuesto que nos concierne no se imputa exclusiva o específicamente la tenencia o posesión de droga con destino a tercero y desde luego el delito superó la etapa de la concertación pura y simple (conspiración) por cuanto el concierto comenzó a desarrollarse entre los cuatro partícipes que distribuyeron las tareas, dos se desplazan a Bélgica y los financiadores o futuros comercializadores o adquirentes permanecían en España y les facilitan a los primeros todos los medios necesarios, manteniendo permanentemente contacto con el desarrollo de la gestión tendente a la consecución en el extranjero de la droga, lo que se consiguió (conducta delictiva consumada), su transporte a España (conducta delictiva consumada) y su almacenamiento a disposición virtual de todos los partícipes (conducta delictiva consumada) ya en nuestro territorio nacional.

   La conducta desplegada se halla en grado de consumación y todos los partícipes son autores. Cosa distinta es que sin concertarse ni participar (por tanto ignorando las conductas previas sobre la droga) una persona esté llamada a hacerse cargo de ella y el acceso a su posesión sea imposible por hallarse previamente controlada la situación por la policía judicial.

   La hipótesis que nos ocupa no es esa y por tanto el delito estaba consumado. Tampoco en orden a la participación se puede reputar secundaria ninguna de las aportaciones causales al hecho delictivo (favorecimiento al directo favorecedor), sino que todos los recurrentes en nombre propio se conciertan y ejecutan los actos que se han comprometido a ejecutar, terminando por introducir en España una importante cantidad de sustancia estupefaciente para el consumo de terceros y enriquecimiento de los acusados. Además el recurrente, una vez la droga en España, advirtió a los distribuidores de la sustancia que el éxtasis había llegado para acordar el lugar y forma de las entregas.

   El motivo ha de rechazarse.

El motivo tercero se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 L.E.Cr. por haber resultado inaplicada la atenuante del art. 21.2 en relación con el 20.2 del C.Penal, y consecuentemente incorrecta inaplicación del art. 66.1-1ª del C.Penal, a los fines de individualización de la pena.

1. El tribunal centra su discurso en la desestimación de la eximente incompleta del art. 21.1 del C.Penal, pero nada dice de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C.Penal, en relación con las sustancias del 20.2 del C.P., planteada subsidiariamente por la defensa en su informe final modificando y ampliando las conclusiones provisionales.

   El impugnante acepta la corrección de los argumentos para desestimar la eximente incompleta, pero no para la mera atenuante de drogadicción.

   El informe clínico de Acali, Clínica "Miguel Castillejo", es un documento que no ha sido impugnado, ni enervado su contenido por ninguna parte y sobre su base hubiera sido factible construir la atenuación solicitada.

2. El recurrente ha podido articular el motivo por infracción de ley, también como indefensión por violación de la tutela judicial efectiva (art. 852 L.E.cr.) o por quebrantamiento de forma como incongruencia omisiva.

   La elección del cauce procesal por corriente infracción de ley, no va a impedir su análisis, aunque escueto, por las otras vías.

   En tal sentido la incongruencia omisiva no se produce cuando de modo indirecto o implícito queda resuelta la pretensión planteada y ello se produce cuando la decisión se deduzca manifestamente de la incompatibilidad con la resolución explícita, siempre que del conjunto de la misma se puedan conocer las razones de la denegación.

   Desde el punto de vista formal concurren razones que deben dar al traste con el motivo. Así, se dice que se planteó en el informe final, sin posibilidad por tanto de contradicción del Fiscal, por lo que se invoca ahora con el carácter de "cuestión nueva" y por ende inadmisible.

   En segundo término, en el relato fáctico sentencial no aparece el menor sustento para dar vida a tal atenuación, lo que habría obligado a instar la complementación del factum con apoyo en el dictamen pericial, en que se sustenta la pretensión.

   Pero es que el tribunal de instancia, sí resolvió esta cuestión y la "ratio decidendi" vale tanto para la estimación o desestimación de la atenuante de eximente incompleta como para la ordinaria del art. 21-2 C.P., al afirmar en el fundamento jurídico 9º que "aunque el acusado alega ser consumidor de sustancias el informe clínico no fue ratificado por perito alguno ni sometido a contradicción no teniendo eficacia probatoria para acreditar la alegación de drogadicción".

   Pero independientemente de lo dicho y por razones materiales, falta en el acreditamiento de la atenuación la influencia y condicionamiento de la libertad en la ejecución del delito, en la que el sujeto agente tiende a la evitación de situaciones carenciales, todo ello consecuencia del carácter funcional o teleológico de la atenuante del art. 21-2 C.P. reflejando en la expresión ".... actuar a causa de....".

   Por último no es desatendible la observación hecha por la doctrina de esta Sala y que la Audiencia no se olvida de resaltar, que cuando nos hallamos ante operaciones referidas a cantidades exorbitantes de droga (la intervenida hubiera tenido un valor aproximado en el mercado de 268.630 euros: hechos probados), la finalidad inocultable de obtener pingües beneficios, coloca en segundo plano las situaciones que contempla la "ratio atenuatoria" del precepto, en cuya conducta prepondera el ánimo de lucro sobre el afán del consumo. Por tanto ningún precepto sustantivo se ha infringido ni se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Por todo ello el motivo ha de claudicar.

En el último de los motivos, con sede en el art. 852 L.E.Cr., denuncia la infracción de diversos preceptos constitucionales interrelacionados, art. 9-3 C.E. respecto a la arbitraria interpretación de las pruebas, art. 18-3 C.E. sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y finalmente el ataque al derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el nº 1º del art. 24 de la Constitución española.

1. En su desarrollo reitera e insiste en los temas y cuestiones ya planteados en los precedentes motivos a los que se remite, mostrando clara disconformidad con el concepto extensivo de autor del art. 368 C.P. y la atribución del dominio del hecho al recurrente que, según su tesis, nunca lo tuvo ni material ni funcionalmente. A su vez el concepto de tenencia o posesión inmediata de la droga debe ser objeto de interpretación restrictiva.

   De forma específica y como cuestión nueva dentro del respeto al derecho al secreto de las comunicaciones, rechaza las pruebas obtenidas a través de tales intervenciones, puesto que no se ha acreditado el modo de averiguar el número del teléfono móvil del recurrente, y ello por cuanto la captura de los "datos externos" de las comunicaciones puede lesionar ese derecho fundamental.

   Tampoco debería atribuirse fuerza probatoria a las grabaciones telefónicas por falta de audición, contradicción y control judicial de las cintas y sus transcripciones, debiendo hacer notar en este punto que en alguna ocasión se otorgaron prórrogas a las intervenciones sin haber aportado las cintas o sin haber sido cotejadas por el Secretario.

   Considera arbitraria la inducción que el tribunal de instancia realiza a la vista de las escasas pruebas obrantes en autos y protesta por la denegación de una relativa a la aportación de datos de su patrimonio, actividad económica, cuentas bancarias y demás indicios que pudieran acreditar ingresos no justificados.

2. Prescindiendo de las cuestiones ya tratadas, a las que nos remitimos, y haciendo hincapié en la presunta vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por desconocerse la forma de obtención de datos externos, conectados al conocimiento del número del teléfono, procede manifestar que no puede identificarse el conocimiento de las llamadas entrantes y salientes de un teléfono que fue objeto de intervención judicial, con la simple averiguación de un número de teléfono correspondiente a una persona perfectamente identificada. No es precisa ninguna autorización para identificar simplemente el número de un tercero, pues la propia policía en su oficio, con el que se encabeza este proceso explicó con los máximos detalles que el acusado al que se intervino el primer número, había sido objeto de una investigación previa, y en ausencia de cualquier otro dato, la policía por sus propios medios o canales de información tiene la posibilidad de conocer el número de teléfono de otro, como cualquier ciudadano puede hacerlo a través de medios legítimos. Ello no constituye captura de "datos externos" a las comunicaciones, ni ataca al derecho fundamental a la intimidad.

3. Por supuesto tampoco es necesario para que el instructor de un proceso penal acuerde una prórroga o ampliación de intervención tener transcritas y cotejadas las cintas y grabaciones previamente efectuadas. La policía cumple con entregarlas al juez una vez transcritas, pero si la marcha de la investigación o cualquier otra razón aconsejan acordar la prórroga o la ampliación en un momento determinado, basta la petición razonada de la policía (posiblemente ilustrada de las informaciones hasta entonces descubiertas) para decidir en consecuencia, como hizo con la primera intervención.

   Tampoco es admisible la tesis de que carecen de valor probatorio el contenido de las cintas si no han sido oídas o leídas en el juicio oral, si propuestas como prueba, no son contradichas por las demás partes procesales, ni fue solicitada por las mismas prueba pericial de voz y otras tendentes a identificar a un interlocutor. Como tenemos dicho el tribunal está obligado a tomar en cuenta esta prueba documental, regularmente introducida en la causa, conforme al art. 726 L.E.Cr.

4. Por otro lado no puede tildarse de vulneradora de la tutela judicial efectiva, la convicción calificada de arbitraria, obtenida por el tribunal sobre la autoría y participación en el hecho delictivo con respecto al cual ostentaba, como los otros tres coprocesados, el dominio funcional del mismo, pues si el acusado recurrente financia en parte el viaje a Bélgica, avisa de la llegada de la droga a otro comprador, la consecuencia de que formaba parte desde su inicio de la trama urdida para importar y distribuir droga en nuestro país, parece de la más elemental lógica y desde luego ajena a cualquier clase de arbitrariedad.

   Finalmente, la denegación de la prueba que acredita la ausencia de ingresos extraordinarios y anómalos, la realizó el tribunal después de inquirir de Hacienda los datos solicitados y al discrepar el recurrente de los términos de la respuesta del organismo público y reiterarse, la Audiencia con razón la denegó por innecesaria. El dato es anodino e irrelevante y parte de una presunción en contra del reo, pues si la droga toda fue intervenida, la existencia de beneficios o ingresos anómalos procederían en todo caso de otras actividades anteriores de tráfico de drogas, que no se le imputan y por tanto no consta que hayan existido. El recurrente, presume en su contra, que es un traficante empedernido de droga y pretende probar que no se ha enriquecido de tal forma, hipótesis inexistente e indiferente a los efectos del enjuiciamiento de esta causa.

   El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de los motivos determina la expresa imposición de costas a todos los recurrentes, por así establecerlo el art. 901 L.E.Criminal.

III.