STS 340/2009, 1 de Abril de 2009
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2009:1986 |
| Número de Recurso | 487/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 340/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil nueve
En el Recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Juan Antonio Y EDIPARQUE S.L. que condenó al primero de los indicados por un delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por el Procurador Sr. D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 294/08 contra Juan Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 24 de Enero de 2008, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
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El acusado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales apreciables, actuando como administrador único de la Entidad Ediparte S.L. con domicilio social en Alicante y dedicada a la construcción de viviendas, en fecha 19 de noviembre de 1998 vendió en contrato privado a Anibal y a su esposa Debora la vivienda a construir sita en la URBANIZACIÓN000 Fase NUM000 Parcela NUM001, que sería su vivienda habitual, por un importe total de 16.700.000 ptas, sin I.V.A. y a terminar en un plazo máximo de 24 meses desde la firma del contrato privado. Como pago del precio total los compradores entregaron en ese momento la cantidad de 2.000.000 de ptas, más 140.000 ptas, de I.V.A aceptando 25 efectos por un importe de 89.880 ptas, que suponían otras 2.100.000 ptas, más 147.000 de I.V.A., siendo el restante precio aplazado de 12.600.000 ptas, mediante la subrogación por los compradores en el préstamo hipotecario que se autorizaba a contraer al vendedor y una vez se otorgara la correspondiente escritura pública de compraventa y entrega de llaves.
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El acusado recibió el total precio de los compradores, si bien del crédito hipotecario no percibió las partidas correspondientes en los últimos certificados de obra, por importe de 58 millones de pesetas, que fueron aceptados formalmente por la entidad bancaria prestamista pese a no haberse realizado, a fin de constituir un deposito que garantizase al Ayuntamiento de Muchamiel en unión de los avales anteriormente entregados por el promotor y constructor la realización de las obras de urbanización exigidas por dicha entidad.
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El acusado actuado en nombre de la entidad Ediparque S.L. y en fecha 28 de enero de 2000, a fin de atender a la realización de obras de mejora, solicitadas por los compradores, y con autorización de Anibal, que requirió las correspondientes a su vivienda por importe de 1.609.000 ptas, amplió la hipoteca de la Fase D, a que correspondía dicha vivienda, en 58 millones de pesetas, correspondiendo a la misma responder por importe de 2.600.000 ptas.
En el plazo fijado no se finalizaron las obras iniciadas, ni la ampliatorias habiéndose acabado el 81% de las pactadas.
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En el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicante fueron seguido actuaciones de Declaración de Quiebra de la Entidad EDIPARQUE S.L, bajo número 1113/02 es que dictó auto de 17 de octubre de 2005 , aprobándose el Convenio entre la citada entidad y los acreedores, dejado sin efecto el auto de declaración, de fecha 19 de Diciembre de 2002 y acordándose la entrega de los libros, papeles y documentación a la referida sociedad".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Fallamos que absolviendo al acusado Juan Antonio, del primer delito objeto de acusación, le debemos condenar y condenamos como autor responsable de un Delito de apropiación indebida sin concurrencia de circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal a la Pena de 1 año y 6 meses de Prisión, a indemnizar a Anibal en la suma de 1.296.720 ptas, y al pago de la mitad de las costas con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular declarando y condenando como responsable civil subsidiario a la Entidad Ediparque S.L.
Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.
Aprobamos por sus propios fundamentos el dato de solvencia de dicho acusado que dictó el Juzgado instructor.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó Recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Juan Antonio Y EDIPARQUE S.L que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Juan Antonio Y EDIPARQUE S.L, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 852 del mismo texto legal. por infracción del art. 252 del Código Penal, y del artículo 24.1 de la Constitución.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 26 de marzo de 2009.
ÚNICO .- Los dos motivos del recurso tienen una única materia. El recurrente estima que se ha infringido el art. 252 CP porque sin que la acusación haya sostenido que el dinero recibido fue utilizado para financiar otras obras, en la sentencia recurrida se establece que el dinero fue empleado con tales fines (motivo segundo). Asimismo sostiene que de los documentos que obran a los folios 132 a 175 se deduce que correctamente evaluadas las mejoras realizadas en la construcción, en realidad, queda un crédito de 123.000 Ptas. a favor del recurrente.
El recurso debe ser parcialmente estimado.
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La primera cuestión planteada carece manifiestamente de fundamento. En efecto, el delito del art. 252 CP no se consuma cuando el dinero es utilizado por el administrador en fines distintos a los estipulados con el titular del patrimonio administrado, sino cuando se ha producido un perjuicio por no emplear el dinero en la forma estipulada. Por lo tanto, es irrelevante que el Tribunal a quo haya establecido la forma del uso del dinero, porque cualquiera que esta hubiera sido el delito, de todos modos, se habría cometido.
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Tampoco cabe estimar el primer motivo del recurso. El Tribunal a quo consideró que el administrador había cometido el delito del art. 252 CP porque obligó a los titulares del patrimonio administrado mediante, la ampliación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble, por una suma (2.600.000 Ptas.) superior al crédito derivado de las mejoras que le habían encomendado por un valor de 1.600.000 Ptas.
El recurrente sostiene que su crédito ha sido erróneamente calculado, porque, sobre el precio de las mejoras de 1.600.000 Ptas, se debió tener en cuenta también la suma de 882.000 Ptas, que corresponden al IVA y nuevas mejoras correspondientes a los documento de 20.05.00 y 06.06.00, por los que se amplía el contrato de 19.11.1988 por 75.000 Ptas. y por 157.500 Ptas respectivamente (fº 1,13 y 18 de la pieza separada).
De la escritura en la que se documentó el contrato surge que "los comparecientes se comprometen a ingresar a la Hacienda Pública, por cuenta de la mercantil EDIPARQUE S. L." la cantidad del 7%, equivalente a 882.001 Pta (5.300.93 Euros). Los comparecientes son precisamente los adquirentes (ver fº 133) y ahora querellantes, es decir que son quienes asumieron el pago del impuesto por cuenta de los vendedores. Asimismo, las sumas correspondientes a las nuevas mejoras antes citadas tampoco tienen calculado el IVA.
El Tribunal a quo no consideró la documentación alegada por el recurrente en la determinación del crédito del vendedor y en la sentencia, consecuentemente no se ha explicado qué razones ha tenido para no computar las ampliaciones del contrato que aparecen en la pieza separada (fº 13 y 18). La cuestión es relevante, porque de haberse considerado esos documentos y determinado quién asumía la obligación tributaria (escritura del fº 133 y stes.) la cantidad adeudada por los compradores podría ser diferente de la establecida en la sentencia. Asimismo tampoco se ha establecido cómo se debería calcular y cómo debería incidir en ese crédito el 19% inacabado de las mejoras.
Por lo tanto, la sentencia no cumple con la exigencia de motivación que surge de los arts. 24.1. y 120.3. CE y debe ser reenviada al Tribunal a quo para que de cumplimiento a tal exigencia constitucional.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Juan Antonio y la mercantil EDIPARQUE S.L. contra Sentencia dictada el día 24 de enero de 2008 por la Audiencia Provincial de Alicante , sección 1ª; en causa seguida contra el primero, y en su virtud anulamos la sentencia recurrida, reenviando las actuaciones al Tribunal del que procede para que proceda a dictar una nueva sentencia conforme a lo establecido en ésta, valorando y motivando íntegramente la prueba documental en el conjunto del resto de las pruebas; declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos con devolución de la causa remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
