STS 324/2009, 27 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Valencia incoó P.A. núm. 181/2003 por delito de apropiación indebida contra Gregoria, Juan Antonio y Mariola, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 5 de febrero de 2008 dictó Sentencia núm. 523/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La acusada Gregoria mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 1997, se encargaba de la llevanza de la contabilidad de la empresa Atalanta Centro Deportivo SL con domicilio en la calle Ramón Asensio núm. 10 de Valencia, tarea que realizaba, primero a través de su empresa de contabilidad llamada Silco SL (Servicios Inmobiliarios Laborales y Contables SL) constituida el 20 de enero de 1995 y posteriormente a través de su otra empresa Rodrigo y Asociados Servicios de Asesoramiento y Gestión de Empresas SL, constituida en Valencia el 13 de mayo de 1999, con domicilio social en la calle Carrer dels Forns núm. 5 1º de la localidad de Silla, encargándose también de la gestión del pago de nóminas a los empleados de Atalanta mediante transferencias bancarias que ordenaba ella misma al estar autorizada para ello, a cargo de la cuenta corriente núm. 003343101138860 que Atalanta tenía abierta en Bancaja, sucursal núm. 34 oficina de Marqués del Turia en Valencia, órdenes de transferencia que primero realizaba por escrito, remitiéndolas por Fax al citado Banco y después, mediante soporte informático introduciendo órdenes de transferencia en un programa de gestión de nóminas denominado SIGEDO facilitado por Bancaja y aprovechando tales circunstancias y sus facultades de actuación, Gregoria trabajando en ocasiones en las propias oficinas de Atalanta y en ocasiones en el despacho indicado en su empresa de contabilidad, y desde el mes de enero de 1997 hasta junio de 2001, realizó alteraciones en la contabilidad de Atalanta mediante asientos que hacía en los libros de contabilidad que no eran reales ni se correspondían con gasto o factura alguna, procurando que la contabilidad cuadrara para evitar ser detectados los apuntes falsos, haciendo que coincidiera el diario con los balances de sumas y saldos y los modelos 190 de gastos de personal aunque realmente no se habían producido y carecían de soporte documental alguno; y así, la acusada utilizando esta falsa contabilidad e introduciendo mensualmente en el programa de datos personales el importe de las cantidades de que disponía y la cuenta a la que debían transferirse dichos importes realizó transferencias bancarias de la cuenta mencionada de Atalanta a diversas cuentas en las que era titular personalmente o como administradora de su empresa, habiendo dispuesto de la cantidad total de 41.032.127 pts. (246608,05 euros) en beneficio propio y en perjuicio de Atalanta; sin que conste que el acusado Juan Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba casado en aquella época con Gregoria, supiera la procedencia ilícita de estas cantidades, ni que participara en la ejecución de los hechos descritos; lo que debe reiterarse en relación con la acusada Mariola, mayor de edad y sin antecedentes penales, hermana de Gregoria y que participaba con el 5% del capital de Rodrigo y Asociados.

Las transferencias comentadas se desglosan de la siguiente manera:

10.589.224 pts. a las cuentas núm. 0102610351 y 0102610353 de Bankinter; 15.465.274 pts. a la cuenta núm. 6101021820 de la Caixa Popular; 1.750.000 pts. a la cuenta núm. 0000137757 del Banco de Valencia; 5.990.406 pts. a la cuenta núm. 0200006451 del Banco Zaragozano; 793.640 pts. a la cuenta núm. 0000141810 del Banco de Valencia; 297.635 pts. a la cuenta núm. 6001013794 de la Caixa Popular; 5.552.644 pts. a la cuenta núm. 1000301714 del Banco de Valencia, y 593.304 pts. a la cuenta núm 0600006142 del Banco Popular."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mariola y a Juan Antonio, de los delitos de apropiación indebida y receptación de que vienen acusados; con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales, y firme que sea la presente cancélense cuantas fianzas y embargos se hubiesen practicado en las distintas piezas y ramos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Gregoria, como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del C. penal , con absolución de la misma por razón del delito de falsificación documental, y al pago de la mitad de una tercera parte de las costas, incluida dicha proporción de las costas de la acusación particular, con declaración de oficio de la otra mitad de dicha tercera parte; y a que en concepto de responsabilidad civil, abone a la entidad Atalanta Centro Deportivo SL la cantidad de 246.603,05 euros más intereses legales, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Rodrigo y Asociados, Servicios de Asesoramiento y Gestión de Empresas, SL.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representacion legal de la Acusación particular ATALANTA CENTRO DEPORTIVO SL y de la acusada Gregoria, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Gregoria, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por haberse infringido los preceptos de carácter sustantivo 21.5 y 66 del C. penal.

2. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por haberse infringido los preceptos de carácter sustantivo 21.4, 21,6 y 66 del C. penal.

3. - Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim. por existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

   El recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular ATALANTA CENTRO DEPORTIVO SL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone por infracción de Ley acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., se denuncia la infracción por incorrecta aplicación del art. 390.4 del C. penal como modalidad de falsedad documental en que el Tribunal a quo incardina los hechos cometidos por la acusada Gregoria, y por inaplicación indebida del art. 392 en relación con los artículos 390.1 y 74 del C. penal, respecto de dichos hechos.

2. - Se interpone por infracción de Ley acogido al num. 2 del art. 849 de la LECrim. Se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del Tribunal sentenciador respecto de la conducta de la acusada Mariola.

3. - Se interpone por infracción de Ley acogido al núm. 1º del art. 849 de la LECrim. Se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.6 y 74 y del art. 28 todos del C. penal, respecto de la conducta de la acusada Mariola en virtud de la integración de hechos probados que se justifica y solicita en el Motivo segundo del presente recurso.

4. - Por infracción de Ley acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECrim. Se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 298.1 en relación con el art. 74 ambos del C. penal, respecto de la conducta de la acusada Mariola en virtud de la integración de hechos probados, que se justifica y solicita en el motivo segundo del presente recurso.

5. - Se interpone por infracción de Ley acogido al núm. 23 del art. 849 de la LECrim. Se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del Tribunal Sentenciador respecto de la conducta del acusado Juan Antonio.

6. - Se interpone por infracción de Ley acogido al núm 1 del art. 849 de la LECrim. Se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 298.1 en relación con el art. 74 ambos del C. penal, respecto de la conducta del acusado Juan Antonio en virtud de la integración de hechos probados que se justifica y solicita en el motivo quinto del presente recurso.

7. - Se interpone por infracción de Ley acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECrim. Se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 122 del C.penal, respecto de los acusados Mariola y Juan Antonio, en virtud de los hechos declarados probados y de la integración de hechos que se justifica y solicita en los motivos segundo y quinto del presente recurso.

   Se formula ad cautelam por si no prosperasen los motivos tercero, cuarto y sexto de casación.

Por escrito de fecha 21 de septiembre de 2008 los acusados absueltos por la Sentencia de instancia Juan Antonio y Mariola se adhieren al recurso de Gregoria.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la estimación del motivo primero del recurso de ATALANTA CENTRO DEPORTIVO SL y de Gregoria, y la inadmisión de todos los restantes que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de marzo de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, condenó a Gregoria como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y absolvió a Mariola y a Juan Antonio de los delitos de apropiación indebida y de receptación. Igualmente, absolvió a Gregoria de un delito continuado de falsedad documental mercantil. Frente a dicha resolución judicial, ha interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal de la acusación particular, "Atalanta Centro Deportivo, S.L.", como Gregoria. Analizaremos seguidamente ambos reproches casacionales.

Recurso de "Atalanta Centro Deportivo, S.L.".

En el primer motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la falta de aplicación a la acusada Gregoria del delito descrito en el art. 392 del Código penal, con relación a los artículos 390.1 y 74 del propio Código.

Conviene señalar que la Sra. Mariola fue condenada por realizar desviaciones de la contabilidad de "Atalanta Centro Deportivo, S.L." hacia sus cuentas personales, por importe total de 246.608 euros (41.032.127 pesetas), contabilidad de la que se encontraba encargada en dicha empresa, hecho reconocido por la citada acusada, como veremos después, mediante la introducción de órdenes de transferencia, que primero realizaba por escrito al banco, mediante fax, y después en soporte informático, mediante un programa de gestión de órdenes de transferencia, realizando " desde el mes de enero de 1997 hasta junio de 2001... alteraciones en la contabilidad de Atalanta mediante asientos que hacía en los libros de contabilidad que no eran reales ni se correspondían con gasto o factura alguna, procurando que la contabilidad cuadrara para evitar ser detectados los apuntes falsos, haciendo que coincidiera el diario con los balances de sumas y saldos y los modelos 190 de gastos de personal aunque realmente no se habían producido y carecían de soporte documental alguno; y así, utilizando esta falsa contabilidad..." logró los apoderamientos antes señalados.

Señala la Sala sentenciadora de instancia que no existe delito de falsedad documental, en tanto ésta ha de considerarse falsedad ideológica, comprendida en el número 4º del art. 390 del Código penal, a la que no extiende la tipificación la falsificación de los documentos mercantiles, a la vista de lo dispuesto en el art. 390. De tal manera, que las diversas alteraciones contables en los registros de la entidad perjudicada, no eran, en su tesis, subsumibles en ninguno de los tres primeros números del art. 390 del Código penal, al no producirse alteración material de ningún documento, ni simulación alguna para inducir error a otro sobre su autenticidad, ni supuso la intervención de persona que no había intervenido en un determinado acto, ni atribuyó a las intervinientes distintas de las realizadas. Esta fue la postura del Ministerio Fiscal en la instancia, acogida por la Sala sentenciadora.

En una Junta General de esta Sala celebrada el día 26 de febrero de 1999, se abordó el alcance de la reforma del Código Penal de 1995, en relación con la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. En este punto ya una Sentencia de 13 de junio de 1997, en relación con unas facturas falsas, se dijo que además de vulnerar la norma que prohíbe poner en circulación documentos en los que la declaración contenida en ellos no corresponde al que la asume, nos encontramos ante un documento inauténtico. También se afirma la existencia de falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas jurídicas o físicas unos datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material por simulación, que puede ser subsumida en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Asimismo se puede valorar la existencia de una modalidad de alteración en elementos o requisitos esenciales de un documento (art. 390.1.1º CP ), cuando se introducen en el mismo datos inexactos. Todo ello citado en nuestra STS 867/2002, de 29 de julio, que argumenta que la acción reprochada consistió en la creación y puesta en circulación en el tráfico de documentos llamados, además, a producir resultados económicos de indudable relevancia. La falsedad referida no es de las del apartado 4º del artículo 390.1 del Código Penal, puesto que la mendacidad afecta al documento en su totalidad. Según dijimos en la Sentencia núm. 1302/2002, de 11 de julio, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995.

Así, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad, la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno (cfr. Sentencias núm. 1212/2004, de 28 de octubre; núm. 1345/2005, de 14 de octubre; núm. 37/2006, 25 de enero; o núm. 298/2006, de 8 de marzo ).

El Ministerio Fiscal apoya este motivo, entendiendo que la falsedad operada por la acusada en la contabilidad de la empresa, con fines de apropiación indebida, incide no solamente sobre tales apuntes contables, sino que afecta a los terceros que contratan con la mercantil, tiene efectos respecto a la Hacienda Pública, interesa a los socios de la persona jurídica e incluso trasciende a otras entidades como las entidades bancarias que mantienen relaciones con la mercantil. Así, en este caso, no solamente podemos hablar de falsedad en la contabilidad como simulación de un documento (los apuntes de un balance contable), incuestionablemente simulado, por hacerse entrar en él datos ficticios, que cuadran para evitar el descubrimiento del fraude, sino que trascienden a terceros, de manera que mediante fax se enviaban documentos falsos a los bancos para realizar las transferencias, que iban a parar a las cuentas de la autora de estos hechos, y conseguir así su completo aprovechamiento, de manera ilícita, documentos éstos a los que se debe aplicar la simulación a que hace referencia el art. 390.1.2º del Código Penal, colmando las exigencias típicas del art. 392, a cuyo tenor el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

La despenalización que la decisión del legislador adoptó en 1995 respecto a faltar a la verdad en la narración de los hechos, como delito de falsedad, con relación al comportamiento de los particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles ha de restringirse a la razón de tal proceder. Antes de nada, conviene señalar que no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación para entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde no exista ninguna necesidad de hacer entrar al derecho penal para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados), ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta en consecuencia a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el Estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues ésta (la verdad) irradia justicia en la aplicación del Derecho. De modo que cuando se falte a la verdad en la narración de los hechos por un particular en un documento público, oficial o mercantil lo ha de ser con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, un elemento falsario de estricta aportación personal, introducido mendazmente en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso), en una escritura de compraventa (documento público), otorgada por notario. Una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles). Pero nunca, si no quedemos dejar vacío de contenido el número segundo del art. 390.1 del Código penal, podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que, en apariencia, se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad, o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular "un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es, pues, la mutación de la autenticidad, que no es más que el atributo más preciado de la verdad, lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor. Cuando lo falso, se hace pasar por auténtico, induciendo, pues, a confusión a los demás, que es la razón de la penalización de este delito, ya que más que un pretendido derecho a lo verdadero (a la verdad, se ha dicho con frecuencia), existe un derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ("en todo o en parte", dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, existirá delito de falsedad del antedicho párrafo del art. 390.1 del Código penal. Quedan fuera, pues, las expresiones mendaces que no integran tal simulación, porque el documento se considera en su totalidad auténtico, aunque algunas expresiones o datos no lo sean, pero desde la perspectiva de la accidentalidad, no por razón de su relevancia para el negocio jurídico analizado, sino en función de la autenticidad del documento suscrito, considerado en su vertiente de apariencia de realidad en un todo completo o existente como tal. Ciertamente será difícil distinguir cuándo faltar a la verdad en la narración de los hechos, convierte al documento en total o parcialmente simulado. Ahora bien, es la pauta que nos suministra el legislador, el que no ha empleado una técnica descriptiva todo lo clara que debía, en punto al principio de taxatividad que ya dibujó en el art. 4.2 del Código civil, y lo trasladó al mismo precepto del Código penal (art. 4.1 ). Obsérvese que simular en parte un documento, es una operación muy próxima a faltar a la verdad en la narración de unos (o algunos) hechos que se incluyen en el mismo. Solamente desde el punto de la funcionalidad de tal mendacidad pueden obtenerse algunos resultados positivos para el intérprete, pues la perspectiva del legislador, como ya hemos expuesto, es la autenticidad del documento en su misma existencia, como medio probatorio de las expresiones que contiene en su conjunto, es decir, de su significado y finalidad, y no la simple alteración de alguna de sus partes, comprendidas las expresiones que le sirvan de soporte, siempre que a través de ellas no se induzca a error sobre "sobre su autenticidad".

En el caso enjuiciado, no solamente se ha comprometido el conjunto de la contabilidad con la introducción de datos erróneos, induciendo a error sobre su autenticidad, de la que ciertamente carecía, como es obvio, al tratarse de una "falsa contabilidad", como narran los jueces "a quibus" en su resultancia fáctica, y de esa inducción son destinatarios los terceros y la misma sociedad perjudicada, a través de sus socios, en incluso el Fisco, sino que se han introducido elementos documentales claramente mendaces por incluirse órdenes de transferencias bancarias que no respondían a la realidad, instrumentalizando así de forma falsaria una mecánica delictiva dirigida al definitivo desvío de fondos a cuentas particulares, en donde ya era posible la disposición patrimonial en provecho propio.

Por estas razones, el motivo será estimado, e individualizaremos la respuesta penológica en segunda sentencia que hemos de dictar.

- El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El recurrente designa un total de 38 documentos, de donde cabe deducir, en su tesis, que la acusada Mariola, hermana de Gregoria, con la que participaba al 5 por 100 del capital social de "Rodrigo y Asociados", tuvo conocimiento de la apropiación indebida que efectuaba su hermana, participando en la ejecución de tales hechos, como coautora de un delito de apropiación indebida, o al menos en concepto de receptadora del mismo.

Con estos elementos documentales, se pretende acreditar no solamente que Mariola ostentaba el cargo de directora de la sociedad "Rodrigo y Asociados", teniendo poderes de representación y autorización en sus cuentas; tal sociedad, que se encontraba inactiva, al no depositar sus cuentas anuales ni declaraciones fiscales, se nutría del dinero procedente de las defraudaciones de "Atalanta Centro Deportivo, S.L.", que se transfería a sus cuentas. A través de la misma, se beneficiaban de tales transferencias, mediante la asistencia a cursos, o en forma de nóminas, o simplemente disponiendo de las cuentas en las que ambas hermanas estaban autorizadas. También se cita la confección de las facturas presentadas a "Atalanta Centro Deportivo, S.L." durante los años 1997 y 1998, bajo la denominación social Silco (entidad disuelta desde enero de 1997). Con ese método, se logró un total defraudado de 7.116.135 pesetas.

La sentencia recurrida no analiza este conjunto documental, pero argumenta con la perspectiva puesta en el art. 122 del Código penal, que no consta que los acusados absueltos se hayan lucrado como consecuencia de la conducta realizada por la acusada condenada, añadiendo: " podrá haber una sospecha más o menos vehemente al respecto, dada la proximidad familiar entre aquéllos y la acusada condenada, pero no se tiene segura constancia acerca de ese aprovechamiento ".

En primer lugar, debemos señalar, junto con nuestra Sentencia 431/2006, 9 de marzo, que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que el recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

Los documentos presentados acreditan que Mariola es directora de "Rodrigo y Asociados", tiene poderes de representación de la sociedad y suscribe documentos en nombre de la entidad mercantil citada, encontrándose autorizada en la cuenta 6001013794 de Caixa Popular, con disponibilidad de la misma. Que tal sociedad se encuentra inactiva, porque no presenta declaraciones del impuesto de sociedades, ni deposita en el registro mercantil las cuentas anuales de ningún ejercicio social. Es, pues, una sociedad "pantalla" destinada a encubrir las ilícitas percepciones de la defraudación de Atalana. Mariola percibe nóminas por el cargo de Directora, a cuenta de "Rodrigo Asociados", incluso antes de su contratación como tal.

Ahora bien, veamos cuál es el objeto de apropiación de dinerario procedente de "Atalanta Centro Deportivo, S.L.": una transferencia directa, de 297.635 pesetas, que la sentencia recurrida atribuye a Gregoria, como una de sus apropiaciones, y que tiene la cuenta de Rodrigo en la que participa, como destinataria. Y otra transferencia realizada a través de una cuenta personal de su hermana Gregoria, por importe de 6.818.500 pesetas (que la sentencia recurrida declara que procede de una previa defraudación a "Atalanta Centro Deportivo, S.L.", por importe total de 15.465.274 pesetas).

Las cantidades recibidas personalmente son, o bien disposiciones en efectivo, o la nómina de directora, o bien cursos de inglés o cursos de acceso a la universidad para mayores de 25 años.

Como dice la sentencia recurrida, las sospechas son vehementes. Ahora bien, la cantidad procedente directamente de "Atalanta Centro Deportivo, S.L.", es muy pequeña, y la otra, al proceder de una cuenta de su hermana Gregoria, contribuye a crear una duda razonable sobre su procedencia ilícita.

En suma, del delito de apropiación indebida, no existe prueba con esos documentos que acredite la ejecución conjunta, a modo de cooperación necesaria, pues toda la mecánica delictiva es atribuida a su hermana Gregoria, quien además ostenta un puesto en la entidad Atalana, que le facilita la comisión del indicado delito de apropiación indebida, como se recoge en la sentencia recurrida. Y con respecto al delito de receptación, la inferencia no es totalmente inequívoca, y puede igualmente arrojar dudas razonables.

La sentencia recurrida dice que cuando entra a trabajar en Rodrigo y Asociados, su hermana llevaba mucho tiempo realizando su actividad delictiva, y además, "su vinculación laboral queda limitada a un periodo pequeño".

Tanto respecto a Mariola como a Juan Antonio, dice la Sala sentenciadora de instancia que un testigo, asesor fiscal de la querellante, negó cualquier reconocimiento de los mismos, aspecto éste en que se fundaba la querella.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo tercero, se ha formalizado por pura infracción de ley, y parte de la estimación del anterior, para entender que el nuevo factum comprende la comisión de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en los arts. 252, en relación con el 250-6º y 74 del Código penal, en concepto de cooperadora necesaria de su hermana.

La desestimación del anterior, lleva consigo la de este motivo, y lo propio ocurre con el siguiente, el cuarto, vinculado a la estimación del segundo, que se plantea por infracción de ley, denunciando la inaplicación del art. 298.1 en relación con el 74, ambos del Código penal, como autora de un delito de receptación. Se dice que los hechos alegados acreditan sobradamente que la acusada tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de las defraudaciones, ayudando a su hermana a lucrarse de las mismas. El conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico que exige el art. 298 del Código penal, no se encuentra en los hechos probados, ni puede inducirse mediante inferencia, por lo que debe ser rechazado.

El motivo quinto se formaliza por "error facti", y en él se ponen de manifiesto una serie de documentos, en los que el recurrente basa el error que, a su juicio, ha padecido la Sala sentenciadora de instancia respecto a la conducta del otro acusado, Juan Antonio, esposo de Gregoria.

La sentencia recurrida dice que estaba casado en aquella época con Gregoria, y que " no consta supiera la procedencia ilícita de estas cantidades, ni que participara en la ejecución de los hechos descritos ".

La Audiencia razona que "no tuvo parte en la empresa de su mujer, ni conocimiento del movimiento de la cuenta corriente conjunta que tenían en el Banco de Valencia, pues dicha entidad advierte que tal correspondencia no era enviada al domicilio referido en la misma; además la cuenta corriente de la que es titular en el Banco Popular y a la que se transfirieron cantidades, en concepto de nóminas de su mujer, en los meses de julio y agosto de 2000, era conjunta de los dos esposos en dichas fechas, según expone dicho establecimiento bancario"; y que "no se ha acreditado incremento patrimonial que se pueda vincular a las apropiaciones referidas, pues la adquisición de su vivienda, responde al trámite normal de obtención de un préstamo hipotecario, teniendo vida laboral suficiente para hacer frente a los créditos".

La sentencia recurrida narra que al Banco de Valencia se transfieren 5.552.644 pesetas, procedentes de la ilícita actividad de su esposa Gregoria. Se argumenta que no tuvo conocimiento de la recepción de las mismas, consecuencia de que no se le enviaban los extractos bancarios (prueba personal, valorada por el Tribunal de instancia), derivada de declaraciones del personal de tal entidad bancaria. Y con respecto al Banco Popular, se acreditan recibidas 593.304 pesetas, que se dicen nóminas de su mujer.

Es cierto que la cuenta del Banco de Valencia, se abrió casi un año antes de contraer matrimonio, y unos días antes de constituirse Rodrigo y Asociados, y que se transfieren 5.552.644 pesetas, procedentes de la ilícita actividad de su esposa Gregoria. Y también lo es que tal cuenta se encuentra abierta a nombre de ambos titulares, domiciliándose algunos pagos, como la factura de teléfono, a nombre de Juan Antonio. E incluso podíamos admitir, aunque la fuente probatoria no es la más fiable desde luego, que el acusado conocía el mal funcionamiento de la empresa de la esposa, al decirlo así a la psicóloga que informó en su separación matrimonial (documento de dudosa literosuficiencia). Y con respecto a la cuenta del Banco Popular, consta el ingreso de nóminas (que la sentencia recurrida dice que son de su mujer), procedentes de "Atalanta Centro Deportivo, S.L.", siendo esta inferencia perfectamente razonable, pues en tal entidad trabajaba, y nada hay de extraño que recibiera su nómina de tal manera, aunque el recurrente convierte las mismas en honorarios por servicios prestados, lo que no cambia la cuestión a estos efectos penales, e incluso que Juan Antonio no ordenó su retrocesión. De tal negativa no podemos extraer los elementos del delito por el que se le acusa.

De modo que las conclusiones a las que llega el recurrente son, por lo menos, equívocas, y la inferencia judicial admite, por lo menos, alternativas más favorables para el acusado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar. Ni tampoco el sexto, por ser idéntico al cuarto, pero referido a Juan Antonio.

Finalmente, el motivo séptimo, se formaliza por infracción de ley, viabilizado por los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la falta de aplicación del art. 122 del Código penal.

El recurrente parte, para su formalización, de la integración del factum que propugna en los motivos segundo y quinto. Al contrario, la sentencia recurrida dice que "no consta que los acusados absueltos se hayan lucrado como consecuencia de la conducta realizada por la acusada condenada". Por ello, el Ministerio Fiscal argumenta con todo acierto que sin reformar el factum no es posible la estimación del motivo.

Ahora bien, ante todo conviene señalar que si existiera la integración propuesta por el recurrente, estaríamos en presencia de tales delitos, y no de esta participación lucrativa, que se describe en el artículo citado del Código penal, a cuyo tenor "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Es cierto que tal participación lucrativa, no requiere el conocimiento ilícito de la actividad del autor del delito, sino única y exclusivamente la participación, es decir, el hecho objetivo de la recepción del dinero. Pero claro es que está pensado para la intervención de un tercero, de modo alguno para quien está acusado de la comisión delictiva, y resulta absuelto.

Veamos que con respecto a la conducta de Juan Antonio, la recepción es en dos cuentas conjuntas que mantiene con su esposa, ordenándose, pues, su devolución en concepto de responsabilidad civil. Nos encontraríamos en consecuencia con una especie de responsabilidad civil reforzada, a la que no se refiere la ley cuando el responsable ha sido absuelto de tales hechos. Por lo demás, ya se declara la responsabilidad civil subsidiaria, de la entidad mercantil "Rodrigo y Asociados".

En el caso de Mariola, la cuestión es mucho más clara, ya que ha sido acusada directamente de cooperadora necesaria de los delitos propuestos, de manera que en modo alguno es un tercero en concepto de partícipe lucrativo.

El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal. De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo, se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un «título lucrativo». No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil «ex delicto», sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada.

No siendo, pues, terceros a este proceso, sino verdaderos acusados absueltos, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Gregoria.

El primer motivo denuncia, por infracción de ley, la falta de aplicación de los arts. 21.5 y 66 del Código penal. En suma, la recurrente plantea la reparación del daño, como atenuante.

En efecto, ya iniciada la causa penal, la acusada presentó escrito por el que formalmente hacía dación de pago del único bien inmueble de que disponía, aportando la escritura de propiedad y solicitando su tasación, para deducirlo de su reconocido importe en la apropiación indebida. "Atalanta Centro Deportivo, S.L." lo rechazó al considerarlo insuficiente.

La Sala sentenciadora de instancia lo deniega con el argumento de que "carecía de efectividad incuestionable que debe suponer la reparación del daño ocasionado a la víctima, para que la misma provoque el efecto atenuatorio pretendido".

Tal ofrecimiento se acomodaba a las posibilidades reales de la acusada, para descontarlo de la deuda reconocida, pues, al menos, era un pago u ofrecimiento parcial. Y aunque es cierto que no se aporta valoración del piso, plaza de garaje y trastero, también lo es que no es responsabilidad de la recurrente, quien lo solicitó al Juzgado.

El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo, y en suma, debe estimarse.

Como hemos declarado (entre otras, STS 890/2003, de 19 de junio ), el actual artículo 21 del Código Penal, ha escindido la genérica circunstancia del arrepentimiento espontáneo en dos modalidades atenuatorias que valoran, respectivamente, el comportamiento del acusado respecto de su colaboración con la tramitación de la causa y el esclarecimiento de los hechos y, por otro lado, la actitud observada respecto de la reparación del daño ocasionado a la víctima o la disminución de sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral (Sentencia 1621/2001, de 22 de septiembre ). En la STS 1112/2007, de 27 de diciembre, hemos dicho que esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ciertamente la regulación de la atenuante 21.5 en el CP/1995, en palabras de la STS 309/2006, de 16 de marzo, supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9 CP/1973, parece ahora irrelevante, pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS 2.7.2003, tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño.

No obstante, sí parece exigirse lo que la STS 3.10.2003, denomina «actus contrarius» por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un «actus contrarius» al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida». En este sentido, la STS 737/98 de 14.5 precisa que sólo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad.

Como es de ver al folio 435, la recurrente presenta escrito ante el Juzgado de Instrucción por el que se hace constar "su voluntad de reintegrar a la mercantil querellante todas las cantidades indebidamente obtenidas en la medida de su actual capacidad económica. Al efecto se acompaña la Escritura de los inmuebles de su propiedad (vivienda, plaza de garaje y trastero) para hacer con los mismos una dación de pago de parte de lo adeudado a la mercantil querellante, interesando que dichos inmuebles sean tasados previamente al objeto de determinar el valor del mismo y conocer la cantidad que debe ser reducida de la deuda total". El Juzgado incorrectamente lo tomó como una "transacción extrajudicial", y no se practicó tasación alguna, cuando claramente se trataba de un ofrecimiento de pago parcial en orden a la reparación civil de los hechos enjuiciados.

En consecuencia, la contribución de la acusada, ha de ser ponderada para la aplicación de la atenuante de reparación del daño, estimándose el motivo.

El segundo motivo, denuncia la indebida inaplicación de los arts. 21.4 y 6 del Código penal, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene la recurrente que confesó los hechos ante la autoridad judicial, por lo que existe una patente analogía con la pura atenuante de confesión. Si bien es cierto que no pueden construirse atenuantes analógicas ante la falta de requisitos de las definidas por el Código penal, y concederle la misma suerte atenuatoria, en este caso, existen elementos de donde deducir un comportamiento de asunción de hechos por parte de la ahora recurrente. Obsérvese que el procedimiento comienza con la querella de "Atalanta Centro Deportivo, S.L.", y en la primera declaración que presta Gregoria como querellada, asistida de letrado, a los folios 267 y siguientes, reconoce los hechos objeto de la imputación, hasta el punto de admitir que se hizo de la manera expresada con un importe de 41 millones de pesetas. Es decir, en la primera ocasión que ha tenido de declarar ante la autoridad judicial (puesto que no se han practicado diligencias policiales con anterioridad), ha reconocido los hechos, facilitando en grado sumo la investigación (la fecha de la declaración es de 30 de enero de 2002, y la fecha de presentación de la querella lo es el 14 de noviembre de 2001). Pero, además, consta al folio 251 un telegrama remitido por la recurrente a la entidad querellante, de fecha 6 de noviembre de 2001, a las 10:57 horas, en donde se lee: "para intentar paliar en la medida de mis posibilidades el daño económico causado...".

Este documento no puede entenderse de otra forma que como un modo de reconocimiento de responsabilidad, redactado con fecha anterior a la presentación de la querella criminal, y en consecuencia, como un modo más de confesión de los hechos, que se ha traducido en la admisión que se lleva a cabo en la primera ocasión que se tiene ante la autoridad judicial.

En consecuencia, el motivo será estimado, porque aunque la sentencia recurrida dice que " la confesión realizada por Gregoria ante la Autoridad no se produce con anterioridad a tener conocimiento de que un procedimiento penal se dirige contra ella ", al folio 251 se constata el anterior telegrama, que se cita en el desarrollo del motivo primero, y en donde se infiere tal conducta merecedora de una atenuación de la responsabilidad penal.

El motivo tercero, y por "error facti", se designan como documentos literosuficientes los informes psiquiátricos y psicológicos, para pretender con ellos acreditar el padecimiento de la acusada, de un trastorno de la personalidad que interfiere en su vida laboral y afectiva, diagnosticado como de trastorno histriónico de la personalidad.

A tal efecto, se citan: Informe psicológico: Gabinete Psicológico de Noelia (folios 627 y siguientes). Sus conclusiones son las propias de tal cuadro de la personalidad, sin relevancia alguna en la imputabilidad, como emotividad generalizada y excesiva, con componentes de búsqueda de atención; sugestionable, y expresión emocional superficial y rápidamente cambiante. El informe psiquiátrico del Dr. Leopoldo (folios 617 y siguientes), incide en lo mismo: un trastorno mixto de la personalidad, que no le incapacita para realizar las actividades propias de su cualificación personal, interfiriendo en su vida laboral, recibiendo tratamiento. Y el Centro de Salud Mental de Catarroja. Generalitat Valenciana. Psiquiatra Dr. Nemesio (documento número 6), determina que sus rasgos de personalidad son los siguientes: expresión emocional superficial y cambiante, utilización del aspecto físico para llamar la atención sobre sí misma, comportamiento interpersonal seductor, búsqueda de ser el centro de atención, sugestionabilidad y autodramatización.

No obstante ello, el Tribunal de instancia, deniega tal acogimiento de disminución de la imputabilidad, en base a la inmediación judicial, que le ha permitido observar la forma de responder a las preguntas que le han dirigido las partes, sin que permita esta apreciación fundamentar una aminoración de las facultades intelectivas y volitivas. Que el informe privado rendido en el plenario se encuentra contradicho por lo dictaminado por el del médico forense, y que reviste mayor garantía de imparcialidad.

Tales razones son perfectamente asumibles y compartidas por esta Sala Casacional, por lo que el motivo no puede prosperar.

Al proceder la estimación parcial de ambos recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, con devolución del depósito, si lo hubiera constituido la acusación particular.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad, añadiéndose que Gregoria admitió los hechos querellados en la primera ocasión en que le fue tomada declaración, y previamente por telegrama a la acusación particular, ofreciendo el pago parcial en orden a la reparación civil.

ÚNICO.- Al concurrir también un delito continuado de falsedad documental, junto al de apropiación indebida, en grado de continuidad delictiva, y en concurso medial (art. 77 del Código penal ), la pena a imponer sería, como mínimo, la de cuatro años y nueve meses de prisión más multa, más favorable que penar por separado ambas infracción mediales (la apropiación indebida continuada, 3 años y 6 meses de prisión, y la falsedad continuada, 1 año y 9 meses de prisión: en total, 5 años y 3 meses). Ahora bien, la concurrencia de las dos atenuantes que hemos apreciado, tanto la de reparación parcial del daño, como la de colaboración con la Administración de Justicia, mediante la confesión de hechos, producen que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código penal, podamos descender en uno o dos grados, que aquí lo será de uno, lo que nos permite mantener la misma pena de tres años y seis meses de prisión, decretada por la Sala sentenciadora de instancia, junto a la misma multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, razón por lo cual mantendremos tal penalidad.

Que debemos condenar y condenamos a Gregoria, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental mercantil en concurso medial con otro continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y reparación del daño, manteniendo los propios aspectos penológicos ya decretados en la sentencia de instancia y los demás extremos del fallo, que aquí se dan por reproducidos, junto al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas en dicha proporción las correspondientes a la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.