STS 365/2009, 16 de Abril de 2009
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2009:1979 |
| Número de Recurso | 1466/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 365/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a la acusada Bernarda como autora de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Trribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrida la mencionada acusada Bernarda, representada por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuan.
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- El Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 521/2007 contra la acusada Bernarda, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena con fecha veintidos de mayo de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que la acusada Bernarda, mayor de edad y sin antecedentes penales, empleada de la empresa STIGA sita en la Plaza Lesseps nº 33 entresuelo de Barcelona, en fecha no determinada, pero en todo caso anterior al mes de enero de 2007, actuando con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se apoderó, en los locales de la empresa antes mencionada de veintiun cheques bancarios de la cuenta 0081 0025 2700 0196 2808 del banco de Sabadell Atlántico, oficina sita en el Paseo de Gracia nº 36 de Barcelona, perteneciente a la empresa STIGA.
Posteriormente y en un sólo acto, sin que conste la fecha exacta, tras rellenar de su puño y letra el importe de los cheques números 0.023.035 a 0.023.052 por un total de 14.840,49 euros, los ingresó en la entidad bancaria antes referida con destino a su cuenta corriente y los cheques número 0.023.108, 0.023.088 y 0.023.089 que había rellenado por importes de 633,45 euros, 482,86 euros y 532,29 euros respectivamente, los presentó al cobro directamente en la entidad bancaria en fechas 14 de noviembre de 2006 y 27 de diciembre de 2006, obteniendo el importe total de 1.648,60 euros.
En fecha 9 de enero de 2007, la acusada Bernarda, devolvió a la empresa la cantidad de 1.648,60 euros e igualmente hizo entrega en mano de los cheques 023.041, 0.23.042 y 0.23.044, cuyo importe total ascendía a 2.744,80 euros, asimismo antes de que la empresa se percatara de la desaparición de los cheques, comunicó a su superior, el apoderamiento de los mismos.
La empresa ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles por haber recuperado el dinero y los cheques que aún no habían sido cobrados".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Bernarda como autora responsable de un delito de falsedad en documento mercnatil en concurso medial con un delito continuado de estafa, precedentemente definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes muy cualificadas de reparación del daño y de confesión previstas en los artículos 21.4 y 21.5 del Código Penal , a las penas de: Por el delito de falsedad en documento mercantil CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA a razón de seis euros de cuota diria y CUARENTA Y CINCO DÍAS MULTA a razón de seis euros de cuota diaria y por el delito continuado de estafa TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación espcial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS a razón de seis euros de cuota diaria.
Declaramos la solvencia de dicha acusada, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por inaplicación indebida del art. 74.1 en relación con los arts. 248 y 250.1.3º del Código Penal. Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Criminal, por inaplicación indebida del art. 74 en relación con los arts. 390 y 392 del Código Penal. Tercero .- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por aplicación indebida de los arts. 66-2º, 70, 71.2 y 88 en relación con el art. 392 del Código Penal.
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- Instruída la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal la misma se opuso al recurso interpuesto; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Abril del año 2009.
El Mº Fiscal formaliza tres motivos contra la sentencia, todos ellos por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.). En el primero de los cuales estima inaplicado el art. 74-1 en relación a los 248 y 250.1.3º del C. Penal.
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El error iuris que denuncia hace referencia a la improcedente aplicación de la pena en relación al delito de estafa, dada la modalidad comisiva por la que se le condena (continuidad delictiva). El tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que precisaba el alcance penológico de los delitos patrimoniales continuados.
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Al Fiscal no le falta razón. En fecha de 18 de julio de 2007, sin llegar a un acuerdo formal se decidió dar constancia a la siguiente conclusión: "En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo".
El 30 de octubre de ese mismo año y partiendo de la precedente conclusión el Pleno acordó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".
Sobre ese marco orientativo se pretende armonizar la respuesta punitiva en los distintos delitos continuados. En todos ellos, salvo en los patrimoniales, se impone la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior y todavía puede superar ese límite.
En los delitos patrimoniales, que poseen un tratamiento específico en el nº 2 del art. 74, se podían producir efectos distorsionadores y desequilibrantes, si sólamente nos ciñéramos a la regla específica. El art. 74.1 es una norma de carácter general y por tanto se entendió que cabía recurrir a ella también en los delitos patrimoniales, salvo en los siguientes supuestos:
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cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convierten en delito.
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cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos (art. 249 C.P.) originaban uno cualificado del art. 250.1.6º.
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cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas (delito masa: último inciso del art. 74-2 C.P.).
En estos casos a través del mecanismo sancionador específico, los delitos continuados de naturaleza patrimonial experimentaban una exasperación punitiva, reflejando la pena la reiteración delictiva.
Sin embargo, en los casos como el presente en que la cualificación proviene de la aplicación de un subtipo agravado (art. 250.1.3º C.P.) por haber utilizado cheques en la comisión de la estafa, la reiteración o repetición de actos, cada uno con entidad suficiente para justificar una determinada pena, sin computar los demás, hacía que la pena legal fuera exactamente la misma cometiendo un delito o varios, es decir, no existía respuesta penológica alguna a tal situación, y su régimen sancionador, huérfano de reproche, determinaba igual sanción cometiendo un hecho que repitiendo la conducta una y otra vez.
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En la hipótesis que nos concierne, la continuidad delictiva no ha tenido incidencia en la pena, pues las diversas sustracciones, sumadas, no originan la cualificación del nº 6º de especial gravedad por la cuantía. Pero además aunque la generase, en este caso se tornaría inoperante porque el marco penal abstracto vendría impuesto por la cualificativa del nº 3º y su concurrencia con la nº 6º no tiene ningún efecto exasperador.
En suma, si la pena prevista por tales razones (art. 250 C.P.) es de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, la aplicación del nº 1º del art. 74 elevaría el marco penológico básico de 3 años y 6 meses a 6 años y multa de 9 a 12 meses. Reduciendo dos grados las penas, como acuerda la Audiencia, la privativa de libertad quedaría limitada a un segmento que va de 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses; y la pena de multa 2 meses y 7 días a 4 meses y 15 días, dentro de cuyas horquillas procederá individualizar la pena.
El motivo por consiguiente debe estimarse.
En el ordinal correspondiente el Fiscal denuncia la inaplicación del art. 74 C.P. a los artículos 390 y 392 C.Penal.
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El tribunal de instancia no ha aceptado la acusación del Fiscal que calificaba los hechos falsarios como delito continuado, entendiendo que los distintos cheques fueron rellenados en el mismo acto, sin solución de continuidad, lo que nos conduce al concepto o modalidad natural de acción, que tendría la virtualidad de excluir el delito continuado, a pesar de realizar 21 falsificaciones.
El Fiscal, por su parte, sostiene que la pluralidad de documentos manipulados destinados a producir efectos en divesos momentos, determinará conforme a la expresión típica utilizada por el art. 392 C.P, que se refiere a "un documento" (singular), una pluralidad de acciones susceptibles de ser consideradas unitariamente bajo la abrazadera del art. 74 si se dan los requisitos que en él se establecen.
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Planteada así la controversia resulta determinante acudir al concepto de acción (concepto naturalístico o concepto normativo) para resolver el problema, haciendo notar que en esta Sala de casación se han registrado dos corrientes contradictorias, una calificando de una sola acción el falseamiento repetido y en el mismo acto de diversos documentos, y otra considerando que existen tantos delitos de falsedad como documentos falsificados. En la primera dirección se registran entre otras la nº 1047/2003 de 16 de julio, nº 1024/2004 de 24 de septiembre, nº 52/2006 de 11 de mayo y nº 1266/2006 de 20 de diciembre.
Sin embargo parece que se va abriendo paso la segunda tesis para la que, desde un concepto de cariz normativo, acoge la figura de la continuidad delictiva (véanse S.T.S. nº 348 de 18-marzo-2004, nº 1277 de 10-noviembre-2005, nº 566 de 9-mayo- 2006, y nº 291 de 12-mayo-2008).
Es razonable partir de un concepto natural de acción, pero en más de una ocasión sería preciso recurrir a complementos normativos que delimiten la acción típicamente relevante. El concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real (véase S.T.S. de 9-mayo-2006).
El legislador que tiene en cuenta el mundo real y su causalidad extrae de él ciertos comportamientos que eleva a la categoría de típicos, en cuanto son susceptibles de vulnerar o dañar el bien jurídico que el legislador quiere proteger. De acuerdo con la descripción de los comportamientos o conductas ilícitas estampadas por el legislador en el Código, se puede producir, como puntualiza el Fiscal, una sola acción natural, como un disparo, realizado por quien conoce la potencia mortífera del arma capaz de atravesar a dos personas, que se hallan una junto a otra y produce la muerte de las dos (una acción natural, dos acciones típicas: dos homicidios o asesinatos), y por el contrario diversas acciones o actos plurales (cantidad de golpes de todas clases contra una persona) constituyen un sólo delito de lesiones (diversas acciones naturales, una sóla acción típica).
Trasladando el ejemplo a los delitos patrimoniales -sigue ilustrando el Fiscal- "cada una de las sustracciones llevadas a cabo en lugares distintos (afectando a distintos bienes jurídicos y preceptos infringidos), encajan normativamente como continuidad delictiva, si existe una pluralidad de actos y unidad de plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión. Al revés, no ocurre lo propio con los distintos apoderamientos sucesivos en una misma casa o establecimiento mercantil llevados a cabo en una unidad de tiempo, aunque se trate de múltiples actos en las distintas dependencias de los inmuebles saqueados. Los hechos no constituirán más que un solo delito de robo o hurto, no un delito continuado de dicha especie".
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Trasladando tal doctrina a nuestro caso, la delimitación de la conducta típica en los distintos preceptos de falsedades (art. 290 y 292 C.P.) se hace tomando en consideración exclusivamente "un documento". Desde el punto de vista del bien jurídico protegido es obvio que cada documento incorpora en el soporte material un contenido distinto destinado a perpetuarse y garantizar su contenido, con posibilidades de lograr un circuito comercial distinto y con virtualidad por sí mismo y con independiencia de los demás de producir determinados efectos. Desde el punto de vista punitivo no es lo mismo falsificar un documento que una gran cantidad de ellos, porque el daño particular que puede ocasionar un documento falaz no siempre se personaliza, sino que es la seguridad y confianza en el tráfico jurídico como bien jurídico protegido el que impone no desvirtuar y desnaturalizar, confundiendo o engañando a terceros, determinados instrumentos en los que cree la sociedad y ha depositado su confianza, amén de ser primordiales para el fluido desarrollo social y económico de una comunidad.
De acuerdo con lo razonado, del mismo modo que cada documento falsificado es un delito, el utilizar distintos modos o mecanismos simultáneos para producir la falsedad no afecta a la unidad normativa de acción, en tanto en cuanto el art. 290, al que se remite el 392 C.P., contiene o encierra, por su modo de comisión, un supuesto de tipos mixtos alternativos.
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En la hipótesis que nos afecta se falsificaron 21 talones, 18 de los cuales se entregaron al banco para gestionar el cobro y abonar en su cuenta, tres de ellos se cobraron en dos fechas distintas (14 de noviembre y 27 de diciembre de 2006) presentándolos la acusada directamente en la entidad bancaria.
La continuidad delictiva alumbra un marco penológico básico que oscila entre 1 año y 9 meses a 3 años y multa de 9 a 12 meses, mitad superior de la pena prevista por la Ley, consecuencia de la aplicación del art. 74-1º C.P.. Posteriormente ante la doble degradación que efectúa la sentencia en atención a las dos atenuantes cualificadas que concurren se producirá una rebaja que se moverá entre 5 meses y 7 días a 10 meses y 15 días y multa de 2 meses y 7 días a 4 meses y 15 días, entre cuyos límites deberá señalarse la pena definitiva, todo ello sin perjuicio de que el tribunal de instancia en ejecución de sentencia proceda a la sustitución de la pena conforme a lo previsto en el art. 88 C.Penal.
El motivo debe estimarse.
El motivo tercero carece de sentido, dada la estimación de los dos anteriores. El propio Fiscal lo formaliza de modo subsidiario por cuanto la total alteración de los marcos dosimétricos punitivos obliga a realizar una nueva individualización.
Las costas se declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de los motivos primero y segundo, sin necesidad de examinar el tercero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha veintidos de mayo de dos mil ocho, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil nueve
En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona con el número 521/2007 y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, contra la acusada Bernarda, de 44 años de edad, hija de Antonio y de Carmen, natural de Lucena (Córdoba) y vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, solvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintidos de mayo de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
En orden a la individualización judicial de las penas, en el delito de estafa continuada, dada su naturaleza patrimonial, se tiene en cuenta la importancia económica de la defraudación, pues el arrepentimiento oportuno y la devolución de lo apropiado ya se han tenido en cuenta para delimitar la horquilla penológica que va de 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses, resultando justo y proporcionado imponer 1 año de prisión y una multa de 3 meses con la cuota diaria señalada por la Audiencia (6 euros).
Respecto al delito de falsedad continuada se estima justo y equitativo imponer, dada la subordinación al delito de estafa, la relevancia económica de ésta y la cantidad de documentos falseados, la pena de 6 meses de prisión y 3 meses de multa con la cuota diaria referida.
En todo lo demás penas accesorias y costas, abono de prisión, se mantienen los pronunciamientos de la recurrida.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Bernarda, como autora responsable de dos delitos consumados, en concurso medial, a penar por separado, de falsedad continuada en documento mercantil y estafa continuada, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en calidad de atenuantes cualificadas, de reparación del daño y de confesión, a las penas de 6 MESES de PRISIÓN y 3 MESES de MULTA por el de falsedad, y 1 AÑO de PRISIÓN y 3 MESES de MULTA por el de estafa.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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