STS 367/2009, 3 de Abril de 2009

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2009:1977
Número de Recurso1521/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución367/2009
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Gustavo contra sentencia de fecha tres de junio de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, en causa seguida al mismo y otra, por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 8/2007, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha tres de junio de 2.008, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: " Declaramos expresamente probado que como consecuencia de las vigilancias policiales efectuadas sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Sevilla, que era el domicilio de los acusados Gustavo y Violeta -ambos mayores de edad, aquél sin antecedentes penales y ésta anteriormente condenada en sentencia firme de fecha 02-02-06, por un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión y multa-, al tenerse sospecha de que pudieran dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, tales vigilancias dieron lugar a la identificación de algunas personas que adquirieron para su consumo droga en dicho lugar.

    Así el día 4 de septiembre de 2.007 Moises accedió al domicilio del acusado, donde estuvo escaso tiempo tras lo que salió y sin ser perdido de vista fue interceptado poco después por los agentes de policía que realizaban labores de vigilancia, quienes le intervinieron un envoltorio con cocaína y heroína. El mismo día y por el mismo procedimiento se llevaron a cabo otras interceptaciones de sustancias estupefacientes a otros compradores que habían acudido a esa misma vivienda y así a Ruperto se le intervinieron dos envoltorios, uno con cocaína y otro con heroína, valorados en un total de 15 euros ; a Severino, en dos ocasiones en que dicho día acudió la domicilio de la calle Cedro se le ocuparon dos envoltorios de cocaína y heroína, con un valor total de 69 euros.

    Pasados unos días, y en concreto sobre las 12'25 horas del día 10 de septiembre de 2.007, nuevamente y como consecuencia de las vigilancias policiales, fue interceptado el comprador Carlos José tras estar escasos momentos en casa del inculpado y ser seguido sin perderse de vista por los agentes de policía, éstos le intervinieron un envoltorio con restos de cocaína y heroína.

    A resultas y como consecuencia de los anteriores hechos, fue solicitada y concedida autorización judicial de entrada y registro en la mencionada vivienda que, a presencia del Sr. Secretario Judicial, se llevó a cabo el día 12 de septiembre de 2.007, interviniéndose en dicho domicilio:

    Encima de una mesita del salón, delante de la puerta principal de la vivienda, efectos destinados a la comercialización de la droga tales como un cristal transparente y una cuchilla con restos que debidamente analizados resultaron ser cocaína y heroína, una báscula de precisión marca Tanita con restos de cocaína y heroína, un cazo de cocina y un cuchillo también con restos de cocaína, recortes de papel de aluminio con restos de heroína, así como un envoltorio conteniendo 7.225 mg. de cocaína, con una pureza del 79'8% en cocaína base; otro envoltorio que contenía un total de 140 mgr. con una pureza del 88'4% en cocaína base.

    También fueron intervenidos en la vivienda 12 comprimidos de paracetamol, 4 comprimidos de voltaren 50 mg. y la suma de 6.394 euros, repartida en distintas habitaciones y en billetes de diversas cantidades, así como numerosas joyas y otros efectos tales como documentación personal, tres catanas, pistola simulada, ordenador portátil, televisor de plasma, Play-Station 3; efectos todos ellos adquiridos con el dinero obtenido con la venta de sustancias estupefacientes.

    La cocaína y heroína encontradas en el domicilio los poseía el acusado Gustavo para su venta a terceras personas, como ya había hecho en la transmisión de droga a los compradores antes citados.

    Toda la droga intervenida tiene un valor en el mercado de 1.046 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS : "Condenamos a Gustavo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una multa de 1.500 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la mitad de las costas del juicio.

    Decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida, así como del dinero en la suma de 6.394 euros, al que se dará el destino legal e igualmente se decreta el comiso de los demás efectos intervenidos, excepto los documentos ocupados en la vivienda que serán devueltos a los acusados, excepto los personales, como D.N.I. que se devolverá a su titular.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que ha estado (sic) por esta causa.

    Absolvemos a Violeta de los hechos de que venía acusada, declarando de oficio la mitad de las costas.

    En caso de adquiera firmeza la presente resolución en los términos en que se encuentra redactada líbrese oficio al Centro Penitenciario por si el tiempo que Violeta ha estado privada de libertad por esta causa pudiera servirle de abono en otra".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la C.E. SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y a la defensa del art. 24 de la C.E. TERCERO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, y en concreto en el derecho a la indemnidad de la prueba. CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías al haberse infringido el principio acusatorio consagrado en el art. 24 de la C.E. QUINTO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías al haberse infringido el principio acusatorio consagrado en el art. 24 de la C.E. SEXTO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E. SÉPTIMO: Al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba. OCTAVO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el treinta y uno de marzo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) condenó a Gustavo como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias prohibidas, susceptibles de causar grave daño a la salud, porque suministraba heroína y cocaína a personas que acudían a su domicilio.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial articulando al efecto ocho motivos: los seis primeros, por vulneración de precepto constitucional; el séptimo, por error de hecho y el último, por infracción de ley ordinaria.

SEGUNDO

El motivo primero, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia "infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18, número 2º de la Constitución, "por cuanto que el auto que acuerda la entrada y registro en el domicilio de mi representado carece de la motivación suficiente".

La motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia lógica del derecho fundamental de la persona a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y tiene por fundamento que los interesados y la sociedad en general puedan conocer la razón de las decisiones judiciales y, al propio tiempo, éstas puedan ser sometidas al control de los órganos jurisdiccionales superiores, por razones de seguridad jurídica y para evitar toda posible arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ); siendo indudable que tal deber adquiere un mayor nivel de exigencia, por razones obvias, cuando se trata de resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales de la persona y, en este sentido, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado" (art. 558 LECrim ). Mas, preciso es decir también, que la suficiencia de la motivación no exige una determinada extensión de la pertinente argumentación ni, por supuesto, una exposición amplia y detallada de la jurisprudencia sobre el particular. Es suficiente que permita conocer las razones de la correspondiente decisión judicial.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye una manifestación concreta del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ) y su limitación por medio de la correspondiente resolución judicial requiere, además de la proporcionalidad, de la necesidad y de la especialidad de la medida, que dicha resolución esté suficientemente motivada, tanto en los hechos como en el Derecho.

Para que la motivación pueda considerarse suficiente en cuanto a los hechos, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación de tal conducta con el domicilio de la persona. Tales indicios, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no pueden consistir en meras sospechas, pero tampoco se requiere que se trate de los indicios racionales de criminalidad exigidos en el art. 384 LECrim para el procesamiento de una persona, bastarán -como ha precisado el TEDH- "datos fácticos, buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse" (v. STEDH, de seis de septiembre de 1978, "Caso Klass"). Por lo demás, nunca debe olvidarse que esta medida constituye un medio de investigación criminal.

En el presente caso, en el oficio policial mediante el cual se solicitó el mandamiento de entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente (fº 3), la Policía comienza poniendo de relieve las dificultades que se presentan en el desarrollo de cualquier tipo de investigación en la barriada en la que se halla ubicado el domicilio del recurrente, que, según los agentes policiales "es visitado diariamente por gran cantidad de individuos, algunos conocidos como consumidores habituales de sustancias estupefacientes, vecinos de la zona", como se ha comprobado durante "la observación minuciosa de este inmueble", que se ha llevado a cabo "durante un periodo aproximado de quince días". El domicilio de este acusado -se destaca en el oficio- está situado en una "zona en la que se han desarrollado numerosas actuaciones policiales contra el tráfico de estupefacientes, así como la presencia de individuos que son "empleados" por el propietario de la droga para que avisen de la presencia policial, conocidos como "aguadores", (lo cual) obligó a que las vigilancias se efectuaran de forma intermitente y en cortos periodos de tiempo"

Como consecuencia de sus investigaciones, la Policía ha logrado determinar que, "en la actualidad, esta finca es el domicilio habitual de Gustavo y Violeta ". En cuanto al primero, se dice que "le figuran siete detenciones, cuatro de ellas por delito de tráfico de drogas"; y, en cuanto a la mujer, "una detención, por reclamación judicial". "Este matrimonio es auxiliado por personas cuya identidad se desconoce" ("aguadores"). Y, en cuanto al modus operandi, se ha observado que "la actividad de ventas se inicia a primera hora de la mañana, en torno a las once horas" y que "el señuelo utilizado para dar a conocer a los toxicómanos que se les atiende es la apertura de la persiana de una de las dos ventanas que dan a la vía pública, concretamente la más próxima al portal de entrada al bloque".

Como consecuencia de las referidas vigilancias, se ha identificado a varios compradores (concretamente, cuatro de los que se facilita su identidad), levantándose las actas correspondientes, interviniéndoseles la droga adquirida, que luego ha sido analizada, dando como resultado que consistía en cocaína, heroína, cafeína y paracetamol, cuyo peso y composición se facilita.

Con base en estos datos, la Policía solicita del Juez de Instrucción de Guardia, de Sevilla, el oportuno mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Gustavo y Violeta.

El Juez de Instrucción, por auto de 12 de septiembre de 2007 (fº 25 ), decretó la entrada y registro en el domicilio de CALLE000 núm. NUM000, piso NUM001, de Sevilla; precisando que el mismo se practicará el mismo día ("durante las horas de once y treinta horas a dieciséis horas"), "al objeto de la investigación de un delito contra la salud pública", "expidiéndose el correspondiente mandamiento". Como antecedente de hecho de dicha resolución, se indica que, en el oficio policial, se dice que "de las investigaciones policiales se ha tenido conocimiento que dicho domicilio es habitualmente ocupado por Gustavo y Violeta " y, en los "razonamientos jurídicos", se argumenta que "de lo relatado en el oficio presentado por el Grupo VII de la U.D.E.V. de la Policía Judicial de Sevilla, se infiere la existencia de indicios racionales de que en el lugar que allí se expresa se encuentra alguno de los imputados, así como efectos o instrumentos, libros o papeles u otros objetos procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes que puedan servir para el descubrimiento y comprobación de un delito contra la salud pública, por lo que es procedente acordar la entrada y registro en el mencionado lugar". El objeto de la diligencia es "la investigación de un delito contra la salud pública", así como "encontrar (...) efectos o instrumentos procedentes del mismo, así como armas, joyas o cualquier otro efecto procedente del tráfico de estupefacientes".

La indudable parquedad de la resolución judicial cuestionada únicamente puede justificarse, en el presente caso, por la importancia, número y evidencia de los indicios aportados al Juzgado en el oficio policial, pues, incluso, exceden de los que serían precisos para decretar el procesamiento de una persona, ya que en sí mismos considerados reúnen los caracteres de una conducta penalmente típica -ventas de dosis de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud- (art. 368 LECrim ). De ahí que la expresa remisión hecha en el auto judicial al referido oficio permita conocer con toda evidencia las razones que han justificado la restricción del derecho del recurrente a la inviolabilidad del domicilio. Medida proporcional (al tratarse de la investigación de un delito contra la salud pública), especial (pues se trata de la investigación de dicho delito por tráfico ilícito de sustancias prohibidas), y necesaria (habida cuenta de las extraordinarias dificultades que, en el presente caso, ofrecía la investigación criminal por la ubicación del inmueble en el que tiene su domicilio este acusado y su modus operandi ). En último término, es indudable, desde la perspectiva del control casacional de la medida cuestionada debe pesar más la existencia y la entidad de los indicios que pueden justificarla que la extensión y formalismo de la correspondiente resolución judicial.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO

El motivo segundo, por el mismo cauce casacional, denuncia igualmente vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 24 de la Constitución, en cuanto se refiere al derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y a la defensa.

La razón que aquí se alega como fundamento de este motivo es que "se practicó el registro sin la presencia del interesado" - como establece el art. 566 LECrim -, "requisito legal de ius cogens "; siendo "personalísimo" el derecho de los afectados por la diligencia cuestionada, en cuanto a su derecho de defensa, por lo que la ausencia alegada tiene la consecuencia inevitable de la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, por la consiguiente vulneración constitucional.

Se alega, después, en el desarrollo del motivo, que "en nuestro caso, consta en el atestado que mi representado (...) se encontraba en la vivienda y que la policía al golpear la puerta mediante una patada le produce heridas que le hacen sangrar abundantemente. En el acta del registro, el Sr. Secretario Judicial hace constar que no se le notifica a mi representado el auto por haberse ausentado y, más adelante, se añade que comparece una ambulancia para atender a Gustavo y por el médico se aconseja su traslado para ser atendido de las heridas que presenta". "De lo expuesto se desprende, en primer lugar, que mi representado no estaba presente en el inicio del registro y, por esta razón, no se le notifica el auto de entrada y registro".

La diligencia de entrada y registro en el domicilio de un particular, en cuanto limitativa de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, en suma, a la intimidad personal y familiar, demanda el respeto de las más plenas garantías legales. En principio, pues, la presencia del interesado -como expresamente establece el art. 569 LECrim - ha de considerarse exigencia necesaria para que sea posible la contradicción, al tratarse de una diligencia sumarial no reproducible en el plenario. Ello no obstante, es preciso reconocer también que la propia ley procesal prevé un sistema de sustituciones del interesado (por su representante legítimo, individuo de su familia mayor de edad o dos testigos vecinos), lo cual conduce a considerar que la presencia del interesado no es necesaria de modo incondicionado. No deja de ser cuestionable, por lo demás, si el "interesado" es el titular del domicilio (que, sin la menor duda, será la persona que ve restringido su derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar, que es lo que, en definitiva, proclama y garantiza la Constitución) o, por tal, ha de entenderse - desde la perspectiva del derecho de contradicción- la persona afectada por el resultado del registro, aunque no tenga allí su domicilio. Pero se trata de una cuestión no planteada en el presente caso y que, en todo caso, resulta irrelevante por coincidir, en el presente caso, ambas cualidades en la misma persona.

En cuanto a la jurisprudencia sobre la materia, es importante destacar que, tratándose de persona detenida, su presencia se considera ineludible, por lo que no son de aplicación en tal caso las excepciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del art. 569 LECrim. Por lo demás, son numerosas las sentencias de esta Sala en las que se ha mantenido la validez y eficacia de esta diligencia cuando se ha llevado a efecto en ausencia de la persona investigada, siempre que hubiesen estado presentes el titular del domicilio, o la presencia de alguno de los moradores, caso de ser varios. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha declarado, en supuestos en los que el acusado no estuvo presente en la diligencia de registro del domicilio, pero sí lo estuvo su cónyuge o compañera sentimental, titular del domicilio, que ello era constitucionalmente irrelevante; como tampoco lo es cuando se ha declarado secreta la instrucción de la causa.

En el presente caso, el examen de las actuaciones (v. art. 899 LECrim ) permite comprobar que el auto en el que se decreta la entrada y registro en el domicilio de los dos acusados - Gustavo y Violeta - les fue notificado oportunamente a ambos -v. fº 28- y el acta de la diligencia está firmada por Violeta, los policías intervinientes y el Secretario Judicial (v. fº 33). Consta, igualmente, al folio 41, la comparecencia hecha por los agentes policiales que participaron en la diligencia cuestionada, en la que dan cuenta de que -hallándose debidamente ataviados- han llamado a la puerta del domicilio de Gustavo que la abrió, para seguidamente intentar cerrar y obstaculizar el acceso al interior de la vivienda, explicando que, por tal motivo, el agente policial "se ha visto obligado a empujar la puerta con su pierna derecha, golpeando una de las aristas de la mencionada puerta con el rostro de Gustavo (...), que comenzó a sangrar abundantemente". Describen, a continuación, las personas que allí había en aquellos momentos, afirmando que "los presentes intentaron crear confusión" y que un menor, "que se hallaba en la cocina, realizó movimientos sospechosos, pues se desplazó rápidamente hacia el cuarto de baño del domicilio llegando al inodoro, donde no se pudo comprobar si arrojó algún objeto, toda vez que tiró rápidamente de la cisterna". Afirman también que la diligencia se realizó "a presencia del Secretario Judicial y de los propietarios de la vivienda, Gustavo (...) y Violeta (...), con la incidencia de que el tal Gustavo tuvo que ser trasladado al Hospital (...), para realizarle una primera cura a la herida que presentaba".

A la vista de todo lo expuesto, es preciso concluir que el motivo carece de fundamento, pues consta que el auto judicial decretando la entrada y registro en el domicilio de los acusados fue notificado a los dos y que éstos estuvieron presentes en la diligencia hasta el momento en que hubo de llevarse a Gustavo para curarle la herida que sangraba abundantemente. Ante tal circunstancia, a medio realizar la diligencia, con varias personas en la vivienda, y hallándose presente la acusada, que firmó el acta levantada por el Secretario judicial, no puede sostenerse fundadamente que en la práctica de dicha diligencia se hayan vulnerado las exigencias constitucionales sobre este tipo de actuaciones judiciales. El motivo, en consecuencia, carece del necesario fundamento y, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de precepto constitucional, por infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, concretado en el derecho a la indemnidad de la prueba.

Se fundamenta este motivo, sobre la base de "una posible manipulación de la sustancia intervenida", por cuanto, en el acta de entrada y registro del domicilio, se hace constar el hallazgo de un cristal con restos de sustancias marrón y blanca, así como una sustancia compacta al parecer cocaína y plástico con restos. "Sin embargo, a la Policía científica se remite el mismo día del registro, 12 de septiembre, respecto de la sustancia [folio 85, el cristal (...)]. Pero es más, en fecha (...) 13 de septiembre, se remite, al folio 88, un paquetillo de papel de aluminio, que tampoco aparece en el acta de entrada y registro, ni en el atestado". No coincide lo que se interviene con lo que se remite.

El motivo carece manifiestamente de todo fundamento.

El Tribunal de instancia ha rechazado esta impugnación en el FJ 3º de su auto de fecha 21 de enero de 2008 (rollo de la Audiencia Provincial, s/f), sobre las cuestiones previas planteadas al inicio de la vista del juicio oral, declarando que "según se indica en la diligencia del atestado policial, al folio 48, constando a los folios 85 a 88 el informe pericial sobre análisis cualitativo de estupefacientes realizado por dicho Laboratorio (el Laboratorio Químico-Biológico de la Brigada Provincial de la Policía Científica), que los recibió, según se indica en el informe, procedente del Grupo 7º de la U.D.E.V. de la Brigada Provincial de Policía Judicial, sin que haya el más mínimo dato de que las muestras analizadas no fueran las que se encontraron e intervinieron en la vivienda de los acusados, (...) haciéndose especial referencia al trozo de cristal -muestra 9-".

El examen de los folios citados por la parte recurrente permite dar otra explicación a la impugnación de la parte recurrente. En efecto, a los folios 85 y 86, obra el citado "Informe pericial sobre análisis cualitativo de estupefacientes", en cuyo encabezamiento se dice: "N/Refª: 12.119 y 12.126-QSE-07". "S/Refª: Diligencias Policiales 1406/07". Luego se relacionan las distintas muestras analizadas, con fotografías de las sustancias e instrumentos remitidos. Finalmente se hace constar lo siguiente: "Dicha sustancia fueron aprehendidas a Gustavo en Diligencias Policiales 1.406 tramitadas por el citado Grupo" (Grupo 7º de la UDEV de la B.P. de Policía Judicial).

Por su parte, en el folio 88, obra también un "Informe pericial sobre análisis cualitativo de estupefacientes", y, en él, consta "N/Refª: 12.162.QSE.07". "S/Refª: Victorio ". "Procedente del Grupo 7º de la U.D.E.V. de la Brigada Provincial de Policía Judicial, se ha recibido en este Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica, mediante oficio 40.241 de fecha 13/09/2007, un trozo de papel de aluminio conteniendo 80 mg de una sustancia pulverulenta de color blanco y ocre. "Dicha sustancia fue aprehendida a Victorio mediante Acta de Aprehensión en virtud de la Ley 1/92 sobre protección de la Seguridad Ciudadana, encontrándose incurso en investigaciones que sigue citado Grupo".

De lo expuesto, desprende claramente que se trata de remisiones de sustancias y efectos intervenidos en operaciones distintas. Consiguientemente, nada pueden probar sobre la "posible" manipulación denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

QUINTO

El motivo cuarto del recurso, por el mismo cauce casacional que los anteriores, denuncia igualmente vulneración constitucional, concretamente, "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías al haberse infringido el principio acusatorio, consagrado en el artículo 24 de la Constitución y doctrina de nuestro Tribunal Supremo".

La parte recurrente pretende fundamentar esta impugnación en que el Ministerio, en su escrito de acusación no hacía mención de las supuestas transacciones llevadas a cabo en los días previos al registro y tampoco hacía constar que en dicho registro se hubiera encontrado alguna sustancia estupefaciente; y, "en el primer señalamiento del juicio, se presentó un nuevo escrito con la finalidad de arreglar las omisiones del inicial escrito de acusación, expresándose en este segundo escrito las supuestas transacciones y la sustancia que se interviene en el domicilio", pero "únicamente se hacía constar el peso de la sustancia, sin mencionarse que dicha sustancia fue analizada y sin especificar la pureza de la misma".

El examen de las actuaciones (v. art. 899 LECrim ) permite comprobar que, efectivamente, el Ministerio Fiscal presentó un primer escrito de acusación (fº. 255), y luego formuló otro, al inicio de la vista del juicio oral (Rollo de la Audiencia Provincial, s/f). El importante destacar que, en el primero de ellos, se imputaba a los acusados dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto, heroína y cocaína, y que se les había intervenido una balanza de precisión con restos de dichas sustancias, numerosas joyas y 6.394 euros en moneda fraccionada, producto de su ilícita actividad. Y que, en el segundo, se precisaban las cinco intervenciones llevadas a cabo con diversos compradores, así como las sustancias intervenidas en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio (7,225 mgrs de cocaína, 422 mgrs de cocaína y heroína, 140 grms de cocaína).

Mas dicho esto, es preciso recordar que el principio acusatorio no significa otra cosa que la exigencia procesal de que, en principio, nadie puede ser condenado por un hecho y una calificación jurídica distintos de los que hayan sido objeto de acusación. Pero, a este respecto ha de tenerse en cuenta también que la "congruencia" que siempre debe haber entre la acusación y el fallo de la correspondiente sentencia, se predica respecto de la acusación definitiva; pues, según dice la ley, "practicadas las diligencias de prueba", en el plenario, "las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación" (v. art. 732 LECrim ), precisándose -respecto del procedimiento abreviado- que "cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", previéndose, incluso, que "tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas" (v. art. 788.4 LECrim ).

De lo expuesto, se desprende que no es el primer escrito de acusación el que vincula plena y definitivamente a la parte acusadora y, consiguientemente, al Tribunal, pues, como se deduce claramente de la regulación de esta materia en el procedimiento abreviado -de más moderna normativa- lo realmente importante es que, en ningún caso, se pueda producir ninguna indefensión para el acusado (v. art. 24.1 CE ), lo cual constituye la verdadera garantía constitucional en esta materia.

Dado, pues, que, en el presente caso, al presentarse por el Ministerio Fiscal el segundo escrito de acusación -entregado a la defensa, a su instancia, antes de la práctica de las pruebas-, el Tribunal acordó, también a su instancia, suspender el juicio y conceder a la defensa un plazo de diez días para preparar sus alegaciones y aportar los elementos probatorios y de descargo que estimase convenientes, sin que por la parte recurrente se haya justificado ningún tipo de indefensión para el acusado derivado del hecho aquí denunciado, pues, en definitiva, el segundo escrito no representaba más que una mayor concreción de los hechos que se imputaban ya en el primero a los acusados, con arreglo a lo que ya constaba en el primer oficio policial obrante en la causa y al contenido del acta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados (ff. 3 y ss, 28 y ss), es preciso concluir que el motivo carece de todo fundamento y que, por tanto, debe ser desestimado.

SEXTO

El quinto motivo, al amparo nuevamente del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia igualmente vulneración constitucional, ahora del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, a la defensa y a no sufrir indefensión.

Como fundamento del motivo, se dice que el primero de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal "no contenía los hechos relativos a las supuestas ventas anteriores al registro y, tampoco, era objeto de acusación la sustancia encontrada en el domicilio", y se sostiene que "lo importante no es la calificación del delito sino los concretos hechos que se imputaban a mi representado y su esposa", y tales hechos, en el presente caso, significaban una modificación importante y sustancial de los hechos objeto de acusación ("las supuestas ventas realizadas con anterioridad al registro, así como la tenencia de la sustancia estupefaciente encontrada en el domicilio", pues, "ninguno de estos hechos se incluían en el primer escrito de acusación y, en consecuencia, no eran objeto de acusación").

Pese lo dicho, la parte recurrente reconoce que, presentado el segundo escrito del Ministerio Fiscal al inicio del juicio, la Sala de instancia consideró que el mismo "no contenía variación en la acusación, ni introducía nuevos elementos o hechos de acusación", pero que, ello no obstante, el Tribunal "suspendió el juicio para resolver las cuestiones previas y para conceder un plazo de diez días a la defensa a fin de evitar indefensión y que la defensa pudiera proponer las pruebas que considerase procedente"; sin embargo, para la parte recurrente el segundo escrito "contenía nuevos hechos" y que, de acuerdo con el tenor literal del art. 788.4 de la LECrim, "no se concedía un nuevo plazo de proposición de prueba en un sentido amplio". No obstante, la parte no cita ninguna prueba propuesta por la defensa de los acusados que fuera rechazada por el Tribunal, ni siquiera señala cuáles hubieran podido ser las pruebas que hubiese podido proponer en el plazo que le fue concedido al efecto para su mejor defensa.

Llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto: a) que, en el primer escrito del Ministerio Fiscal, se imputaba a los acusados dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes y que, en su domicilio, se había encontrado una balanza de precisión con restos de cocaína y heroína, numerosas joyas y más de seis mil euros en moneda fraccionada, y se les acusaba por un delito del art. 368 del CP ; b) que, en el segundo escrito (v. rollo AP, s/f), tras darse por reproducido el texto del primero, se precisaban las ventas concretas llevadas a cabo por los acusados de las que la Policía había tenido conocimiento y había reflejado en el primero de los escritos dirigidos al Juzgado de Instrucción cuando solicitó el mandamiento de entrada y registro en el domicilio de los acusados, obrando en autos las correspondientes actas de aprehensión y los consiguientes análisis periciales de las sustancias intervenidas; c) que, en realidad, ésta era la principal acusación del Ministerio Fiscal, pues de estimarse probados estos hechos habría que concluir que procedía, sin más, la condena del acusado; d) que de los efectos ocupados en la diligencia de entrada y registro, la cuantía de la droga intervenida -tratándose de consumidores de este tipo de drogas, como eran los acusados- tenía una muy relativa importancia, salvo que se relacionara con las ventas de este tipo de sustancias que se les imputaban; e) que, por el contrario, el estar en posesión de una balanza de precisión con restos de cocaína y heroína -de cuyo tráfico se les acusaba-, así como de numerosas joyas y de los euros -en moneda fraccionaria- que les fueron intervenidos en el registro, constituían relevantes hechos indiciarios de los que, junto con las ventas imputadas, podría inferirse la conducta ilícita por la que ha sido condenado el hoy recurrente; y. f) que, por todo lo dicho, no es posible apreciar en el segundo escrito de acusación del Ministerio Fiscal un cambio jurídicamente relevante del hecho imputado -solamente una mayor concreción del mismo, sobradamente conocida por la defensa del acusado, por obrar todos los datos en el primer oficio dirigido por la Policía al Juzgado y en el acta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados, decretada como consecuencia de la petición hecha por la Policía en el referido escrito, obrante al folio 3 de las actuaciones.

Es preciso concluir que no se produjo una variación sustancial de los hechos objeto de acusación y tampoco -y esto es lo más relevante- se ha justificado ningún tipo de indefensión para el acusado, que es lo que podría tener la relevancia constitucional denunciada en el motivo.

Por todo lo dicho, procede la desestimación del motivo.

SÉPTIMO

El sexto motivo, también, por vulneración constitucional y por el mismo cauce casacional que todos los anteriores, denuncia infracción del art. 24 de la Constitución en cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, deberá ser desestimado.

En efecto, el Tribunal ha dispuesto -como pruebas de cargo- del testimonio de los agentes policiales que llevaron a cabo las vigilancias sobre el domicilio del acusado, intervinieron las drogas a los compradores y llevaron a cabo la diligencia de entrada y registro en dicha vivienda; así como de las correspondientes actas de aprehensión y el acta de la diligencia de entrada y registro. Y, junto a todo ello, el resultado de las pruebas periciales sobre las sustancias intervenidas y sobre la condición de drogadicto de Gustavo (ff. 185 y 259), lo cual en su conjunto constituye una prueba de de cargo, practicada en legal forma y con las pertinentes garantías constitucionales, que ha permitido al Tribunal de instancia (v. FF JJ 2º y 3º de la sentencia recurrida) enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

OCTAVO

El séptimo motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, por cuanto la Sala, pese a que este acusado es adicto a sustancias tóxicas, como la cocaína y la heroína, no ha apreciado en el mismo ninguna circunstancia atenuante.

Para acreditar el error que se denuncia, señala la parte recurrente "el informe de análisis de cabello obrante al folio 259 de las actuaciones".

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, nada se dice sobre la adicción del acusado a las sustancias tóxicas - cocaína y heroína- alegada en este motivo; sin embargo, ello no quiere decir que el Tribunal de instancia haya desconocido o silenciado esta cuestión; pues -en el FJ 4º- afirma que "no concurre en el acusado Gustavo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, por lo que se debe rechazar la apreciación de la eximente del nº 1 del art. 21 del C. Penal, en relación con el artículo 20.1º y 2º del mismo texto legal, que se alega por la defensa y ello con base en el informe pericial del Sr. Forense, que obra al folio 185, quien examinó al acusado (...) cuatro días después de ser puesto a disposición del Juez de Guardia, informando dicho perito que se encontraba asintomático respecto a intoxicación, aunque no en el aspecto psicológico de su abstinencia al consumo de cocaína y que el explorado presenta compatibilidad con varios criterios diagnósticos de dependencia al consumo de cocaína, mas que la exploración psicopatológica no pone de manifiesto anomalías ni alteraciones psíquicas en el momento actual".

El Tribunal de instancia, por lo demás, no ha ignorado el informe del Instituto Nacional de Toxicología -aquí citado por la parte recurrente para acreditar el error en la valoración de la prueba que denuncia-, concluyendo de su estudio -en el mismo FJ 4º- que "todo ello no puede servir de base para estimar presentes los requisitos necesarios para apreciar una disminución de su responsabilidad penal, pues sólo se estima acreditado que se trata de un consumidor de drogas, lo que de por sí no es suficiente".

De lo expuesto se deduce que la Audiencia Provincial no ha desconocido el "documento" citado por la parte recurrente, sino que lo ha recogido en lo sustancial en el Fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, si bien lo ha valorado en forma diferente a la pretendida por la parte recurrente, lo cual es cosa distinta de haber incurrido en un error en la valoración de la prueba, que es lo que aquí se denuncia. Por tanto, la cuestión aquí planteada constituiría más bien, en su caso, una infracción de ley del artículo 849.1º LECrim, que también ha sido planteada por la parte recurrente en el último motivo de su recurso.

Con independencia de lo dicho, es preciso decir también: a) que el "documento" citado por la parte recurrente para acreditar el error que se denuncia no es un verdadero documento, sino una prueba de carácter personal; b) que, en el presente caso, no concurren las circunstancias en mérito de las cuales la jurisprudencia puede reconocer excepcionalmente carácter documental a efectos casacionales a los informes periciales (existencia de un solo informe o de varios plenamente coincidentes, y que el Tribunal los haya tomado como base de su declaración de hechos probados de forma incompleta o fragmentaria, silenciando extremos jurídicamente relevantes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos informantes sin una explicación razonable), pues, junto al informe del Instituto Nacional de Toxicología (fº 259), obra también en autos el informe emitido por el Médico Forense (fº 185), sin que exista entre ellos una plena coincidencia; y, c) que la parte recurrente, en último término, no ha designado concretamente las declaraciones del documento que cita que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884. 4º y6º LECrim ).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar el error que se denuncia en este motivo. Consiguientemente, procede su desestimación.

NOVENO

El motivo octavo, por la vía del núm. 1º del art. 849 de la LECrim, denuncia infracción de ley, "por cuanto la Sala de Instancia no ha estimado la concurrencia, en mi representado, de la atenuante de drogadicción del nº 2º del art. 21 del Código Penal, por lo que ha infringido por no aplicación dicho precepto".

Sobre la base de la prueba pericial del cabello -se dice-, "es evidente que debió aplicarse, al menos la atenuante de drogadicción del nº 2º del artículo 21 del Código Penal ".

El Tribunal de instancia, tras haber recogido -en el FJ 4º de la sentencia- los datos más relevantes de los informes, sobre la adicción al consumo de drogas del acusado Gustavo, emitidos por el Médico Forense (que llevó a cabo su exploración siguiendo los Protocolos para la Valoración de Toxicomanías) y por el Instituto Nacional de Toxicología (que analizó un mechón de cabello del mismo), rechaza la atenuación de responsabilidad penal de este acusado, porque "el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto", porque la adicción grave -que puede justificar la estimación de la atenuación de responsabilidad cuestionada- "debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)", y porque "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito", pues "esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales", circunstancias que en el presente caso dicho Tribunal estima que no concurren.

El motivo no puede prosperar por los válidos argumentos expuestos en la resolución recurrida, en la que se recuerda que el simple hábito de consumo de drogas, por sí mismo, no es causa de atenuación de la responsabilidad criminal del drogadicto, pues, para que pueda serlo, es preciso que la drogadicción afecte a alguna de sus facultades psíquicas -de conocimiento y voluntad-, o a ambas, cosa no acreditada en el presente caso. Además, es preciso que la drogadicción haya sido el factor desencadenante de la conducta enjuiciada -cosa tampoco acreditada-, dado que, en el presente caso, la conducta del acusado consistía prácticamente en una conducta habitual, en cierto modo, un modus vivendi, no tenía por objeto la adquisición de droga -para su consumo- ni la de proveerse de medios -normalmente dinero- para adquirirla. El dinero hallado en su domicilio, en la diligencia de entrada y registro, seis mil trescientos noventa y cuatro euros (6.394 €), "repartida en distintas habitaciones y en billetes de diversas cantidades", pone de relieve, tanto la falta de una necesidad perentoria de hacerse con dinero para adquirir la droga para su consumo, como que la venta de la droga constituía, en buena medida, su medio de vida.

En último término, como quiera que, en la sentencia recurrida, se ha impuesto al recurrente la pena privativa de libertad legalmente establecida para este delito en su cuantía mínima (prisión de tres años), que sería, en todo caso, la mínima que podría imponérsele caso de ser estimado este motivo (v. art. 66.1.1ª CP ), es evidente que el mismo carecería también de fundamento atendible, ya que los recursos se dan contra el fallo de la sentencia, el cual, en el presente caso, no resultaría afectado por la posible estimación del motivo.

Por todas las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaranmos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Gustavo, contra sentencia de fecha tres de junio de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, en causa seguida al mismo y otra, por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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