STS 351/2009, 27 de Marzo de 2009
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:1975 |
| Número de Recurso | 1433/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 351/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Juan, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que le condenó por delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Monfort Edo.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Novelda instruyó Sumario con el número 4/2006 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Segunda, con fecha 10 de diciembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Sobre las 7:00 horas del día 12 de Abril de 2003, en la vía pública Dos de Mayo de la localidad de Aspe, el acusado Marcial mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió hacia el domicilio de Modesto, con el que había mantenido una discusión en la tarde anterior y portando una escopeta que había adquirido sin poseer licencia y guía de pertenencia, dijo que bajara si era hombre a hablar con él y disparando dos tiros al aire, volvió a su domicilio, saliendo a continuación del mismo una vez que había dejado allí la escopeta. Seguidamente, el acusado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, salió a la calle al oir los disparos, y conociendo la disputa que había tenido lugar entre su padre y Marcial, tras un forcejeo entre ambos y ánimo de acabar con su vida, Juan le disparó a Marcial en la espalda con una pistola semiautomática marca Star, modelo S, calibre 9 mm. Browing, la cual tenía el correspondiente permiso, causándole lesiones por herida de bala con orificio de entrada en región supraescapular derecha y orificio de salida en tercio medio de esternocleidomastoideo izquierda que requirieron una primera asistencia facultativa y tratamiento médico y farmacológico, necesitando 30 días para sanar siendo 15 días impeditivos y 4 de hospitalización. Dichas lesiones hubieran sido normales de necesidad si no hubieran actuado inmediatamente los servicios médicos. El acusado consignó la cantidad de 2500 euros para el pago de la cantidad pedida por el Ministerio Fiscal para el perjudicado. Las actuaciones estuvieron paralizadas sin práctica de diligencia alguna desde el 28 de octubre de 2003 al 15 de abril de 2004, desde el día 03 de Junio de 2004 hasta el 11 de Febrero de 2005 y desde el 20 de Julio de 2006 al 18 de diciembre de 2006".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS Marcial en esta causa como de un delito de Tenencia Ilícita de armas de fuego, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas causadas.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan, como autor criminalmente responsable de un delito de Homicidio en grado de tentativa y un delito de Tenencia Ilícita de armas de fuego, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño causado y de dilaciones indebidas en el primer delito y la concurrencia de las dilaciones indebidas en el segundo delito, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS DE PRISION por el delito de Homicidio y 1 AÑO DE PRISION por el delito de Tenencia Ilícita de armas de fuego, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas, así como al pago de dos tercios de las costas procesales causadas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Marcial en 3.000 euros por las lesiones y 3.000 euros por las secuelas y daños morales producidos.- Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación al delito de tenencia ilícita de armas. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24. 2 de la Constitución, en relación al delito de tenencia ilícita de armas. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 564.1.1º del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por aplicación indebida, del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.4, ambos del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.6º del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 17 de marzo de 2009
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación al delito de tenencia ilícita de armas.
El motivo no puede prosperar.
Se declara probado que el recurrente disparó a Marcial en la espalda con una pistola semiautomática marca Star, modelo S, calibre 9 mm Browning, la cual tenía sin el correspondiente permiso, conducta que se subsume, sin duda, en el delito de tenencia ilícita de armas apreciada por el Tribunal de instancia, y para construir estos extremos del relato fáctico se han valorado las declaraciones del perjudicado, del propio acusado, quien reconoció el disparo con dicha arma, si bien afirma que fue resultado de una forcejeo con la víctima y que no llevaba con anterioridad el arma, el informe médico forense sobre la trayectoria de la bala al impactar en el cuerpo de Marcial, y las declaraciones de los Guardias Civiles y de Policías Locales, especialmente éstos últimos, quienes señalaron que no hubo forcejeo y que mediaba una cierta separación de un metro y medio entre el agresor y su víctima, y uno de ellos -agente NUM000 - precisó, en declaraciones ratificadas en el plenario, que pudo visualizar un objeto que el acusado Juan llevaba en la zona lumbar. También declaró una hermana de la víctima quién manifestó que era Juan el que había traído la pistola, y en ese mismo sentido se pronunció Victor Manuel, cuñado de Marcial, y queda perfectamente esclarecido por declaraciones de testigos y reconocido por el propio acusado que, tras el disparo, se dirigió a su domicilio arrojando el arma, que fue inmediatamente recuperada por agentes policiales.
Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que era Juan el que había llevado la pistola con la que disparó a Marcial se sustenta en pruebas testificales, corroboradas por otros datos y elementos indiciarios, que vienen a contrarrestar el derecho de presunción de inocencia sobre este particular en el que se sustenta la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación al delito de homicidio en grado de tentativa.
Se alega, en apoyo del motivo, que no está acreditado el ánimo de matar ni que fuese esa su intención en cuanto se defiende que el disparo se produjo tras un forcejeo respecto a un arma de fuego cuya previa tenencia se atribuye a la víctima.
Lo que se acaba de dejar expresado evidencia que el recurrente discrepa de la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia y ofrece una versión propia y distinta de cómo acontecieron los hechos.
El Tribunal sentenciador atendiendo a los testimonios depuestos en el acto del plenario, el informe médico forense sobre la trayectoria de la bala y el propio reconocimiento que hace el acusado sobre la realidad del disparo, alcanzó la convicción, que se refleja en los hechos que se declaran probados, de que el acusado efectuó el disparo impactando en la espalda de la víctima, causándole heridas con orificio de entrada en región supraescapular derecha y salida en tercio medio de esternocleidomastoideo izquierdo, añadiéndose en el relato fáctico que dichas lesiones hubiesen sido mortales de necesidad si no hubiesen actuado inmediatamente los servicios médicos.
Es doctrina reiterada de esta Sala que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, las palabras que precedieron o acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva; en el supuesto que examinamos existen datos fácticos acreditado de los que se infiere y afirman con evidencia y con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, el " animus necandi " o intencionalidad homicida del recurrente al realizar el disparo en las circunstancias que se han dejado antes expresadas concurriendo, pues, cuantos elementos se exigen por la jurisprudencia de esta Sala para inferir la concurrencia del " animus necandi " en el recurrente, como se razona por el Tribunal de instancia en el tercero de sus fundamentos jurídicos en el que se señala que el disparo se produjo por la espalda y afectando a zonas vitales, como se dictaminó por la médico forense en el acto del plenario, y todo ello se valora como una acción voluntaria del recurrente, con conocimiento de la idoneidad del medio empleado, dirigida a terminar con la vida de su víctima.
Es asimismo de rechazar el previo porte del arma por parte de la víctima como se ha explicado al rechazar el anterior motivo, por ello y dándose por reproducidos los medios de prueba a los que se ha hecho referencia al examinar ese motivo, procede desestimar el presente ya que ha existido prueba de cargo que acredita el ánimo homicida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 564.1.1º del Código Penal.
Se alega, en defensa del motivo, que el mero contacto físico con la pistola en el momento del disparo no sería suficiente para sustentar el delito de tenencia ilícita de armas.
El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en el se dice que el acusado disparó con la pistola que tenía sin el correspondiente permiso, conducta que se subsume en el artículo 564.1.1º del Código Penal que tipifica la tenencia de arma de fuego corta careciendo de las licencias y permisos necesarios, delito correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.
El motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal.
Se reitera lo expresado en defensa del segundo motivo, rechazándose el ánimo homicida y acorde con la valoración que hace el recurrente de la prueba practicada se dice que podría integrar otras figuras delictivas como lesiones, homicidio por imprudencia o delito de riña con utilización de armas peligrosas, pero no un delito de homicidio en grado de tentativa.
Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar ese segundo motivo. Los hechos que se declaran probados, que deben ser estrictamente respetados, recogen cuantos elementos se hacen precisos para afirmar el ánimo homicida como antes se ha dejado expresado.
Este motivo tampoco puede prosperar.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal.
Se solicita la aplicación de una eximente incompleta por trastorno mental y se alega que la falta de respuesta del Tribunal de instancia a tal solicitud ya determina la procedencia del motivo.
Es cierto que el Tribunal de instancia ha omitido dar respuesta a la petición que se hizo expresa en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto del plenario, de que se apreciase una eximente incompleta por trastorno mental transitorio y otra por consumo de drogas y alcohol. Se dice, en defensa del motivo, que resultaron afectadas de manera notoria y sustancial sus facultades por dos circunstancias: de un lado por efectos del nerviosismo y crisis de ansiedad derivados de la interrupción de su tratamiento que le fue prescrito por sus reiterados antecedentes de epilepsia idiopática y de otro por efectos del prolongado consumo de alcohol que esa noche había ingerido.
Se acompañó a tal petición un informe médico emitido, a petición de la defensa, por el Doctor Fidel, perito psiquiatra, quien diagnóstica epilepsia idiomática o epilepsia esencial aunque el EEG sea normal, ya que la normalidad bioeléctrica se da con cierta frecuencia en casos de epilepsia idiomática. Y se añade que se trata de un sujeto con escasa inteligencia y que ello le lleva a no valorar adecuadamente el alcance de sus acciones y el control adecuado de la situación y que se dejara llevar por el enfado y actuara con violencia contra el agresor de su padre y en consecuencia pensamos que Joaquín tenía francamente disminuida su capacidad de juicio y de libertad de actuación. En el acto del juicio oral ese mismo perito, a preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa añadió que tiene limitada su capacidad de actuación y sobre todo en determinadas situaciones, que no controla mucho y que puede responder violentamente ante cualquier alteración.
Los datos aportados, en el citado informe, permiten afirmar que la capacidad de culpabilidad del recurrente estaba afectada si bien no con la intensidad que requiere la eximente incompleta de trastorno mental que se postula, ya que se ha dictaminado que su afectación se contrae a un control insuficiente y a una limitación en su capacidad de actuación. No consta acreditada que el recurrente estuviese en estado crepuscular ni en fases críticas de su diagnosticada epilepsia, presentando normalidad bioeléctrica. Sí puede afirmarse, por lo dictaminado, que el acusado obró con una limitación patológica de su capacidad de autocontrol y ante un estímulo exterior que afectó a su capacidad de culpabilidad con entidad para apreciar, no una eximente incompleta, y sí una atenuante analógica prevista en el apartado 6º del artículo 21 del Código Penal.
Por el contrario, no existen elementos ni en el relato fáctico ni en los dictámenes periciales emitidos que evidencien que la capacidad de culpabilidad del recurrente estuviese afectada por el consumo de bebidas alcohólicas.
Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado en relación, exclusivamente, al delito de homicidio en grado de tentativa, al valorarse las circunstancias que concurrieron en ese momento, y no respecto al delito de tenencia ilícita de armas, que se trata de un delito permanente, con independencia de la utilización del arma en los hechos enjuiciados.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.4, ambos del Código Penal.
Se postula una eximente incompleta de legítima defensa.
El motivo no puede ser estimado.
La discusión y disputa que previamente se había producido entre Marcial y el padre del recurrente, aunque el citado Marcial hubiese adoptado una conducta provocativa, no tiene entidad, a estos efectos, para considerarla una agresión ilegítima en relación al ahora recurrente, máxime cuando está ausente la inmediación en la alegada defensa, ya que Marcial se retiró a su domicilio donde dejó la escopeta que portaba y fue al salir de nuevo cuando se produjeron los hechos enjuiciados.
Por otra parte, esta previa conducta provocativa por parte de Marcial se ha tenido en cuenta, como estímulo exterior, para apreciar la atenuante analógica a la que nos hemos referido al examinar el anterior motivo.
En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.6º del Código Penal.
Se solicita una atenuante analógica en relación a las eximentes incompletas de trastorno mental y de legítima defensa.
Es de dar por reproducido lo expresado para apreciar la atenuante analógica de trastorno mental y rechazarla en relación a la legítima defensa.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Juan, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 10 de diciembre de 2007, que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil nueve
En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Novelda con el número 4/2006 y seguido ante la Audiencia Provincial de Alicante por delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de diciembre de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, siendo de completar su fundamento jurídico quinto con los fundamentos jurídicos quinto, sexto y séptimo de la sentencia de casación.
Al apreciarse, además otra atenuante analógica en relación al delito de homicidio en grado de tentativa procede modificar la pena impuesta por ese delito.
Así, el Tribunal de instancia, al apreciar las atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas impuso una pena inferior en grado a la que correspondía a la del delito de homicidio en grado de tentativa y que se extendía de dos años y seis meses a cinco años, que concretó en la pena impuesta de cuatro años de prisión, por lo que al apreciarse otra atenuante analógica procede sustituir esta última pena por la de dos años y seis meses, que se corresponde con el mínimo de esa pena inferior en un grado.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos, además, la atenuante analógica de eximente incompleta de trastorno mental y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta de cuatro años de prisión, por el delito de homicidio en grado de tentativa, por la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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