STS 254/2009, 5 de Marzo de 2009

El día 25 de junio Maximo trasladó el citado barco al denominado varadero El calé sito en la localidad de Isla Cristina, situando el barco en seco en el carro e instalando un toldo, procediéndose a descargar los fardos de hachís en una furgoneta de su propiedad, operación ésta en la que intervino activamente el acusado Jose Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Interviniéndose por Agentes de La Guardia Civil en el interior de ese vehículo dos mil cuatrocientos kilogramos de una sustancia que debidamente analizada resulto ser hachís en una proporción entre el 4'5% y 4'6% de tetrahidrocannbiol, sustancias que estaba destinada a la venta y consumo de terceras personas, alcanzando en el mercado ilícito un gramo de esa sustancia un precio aproximado de seis euros>>.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

<< FALLO.- En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

CONDENAR a Maximo ; Jose Manuel y Ambrosio como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los dos primeros acusados y la circunstancia agravante de reincidencia en el tercero a las penas siguientes:

Para Maximo a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS y UN DIA, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 20.000.000 y 30.000.000 de euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para cada una de ellas de 30 días y costas procesales.

Para Jose Manuel a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS y TRES MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 20.000.000 y 30.000.000 de Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para cada una de ellas de 30 días y costas procesales.

Para Ambrosio a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 20.000.000 y 30.000.000 de euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para cada una de ellas de 30 días y costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso del buque y vehículo igualmente intervenidos.

Reclámese y conclúyase las oportunas piezas de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado detenidos o en prisión preventiva por esta causa>>.

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Maximo, Jose Manuel y Ambrosio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Maximo :

   MOTIVO PRIMERO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECr se invoca infracción de ley por inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 29 del C.Penal.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECr se invoca infracción del art. 21.1 del C.Penal en relación con lo dispuestos en el art. 20.5.

   MOTIVO TERCERO.- Concurrencia de la circunstancia modificativa de arrepentimiento espontáneo, del art. 21.4 del C. Penal.

   Motivos aducidos en nombre de Jose Manuel.

   MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

   MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

   Motivos aducidos en nombre de Ambrosio.

   MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr por indebida aplicación del art. 368 del C.Penal, y el art. 5.4 de la LOPJ por existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la representación de las partes evacuaron el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinticinco de febrero de dos mil nueve.

El primero de los motivos formulado por esta recurrente se apoya en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar la infracción del art. 29 del código Penal, con el argumento de que su intervención en los hechos no es de autoría en el delito contra la salud pública del art. 368 y 370-1º del CPenal, sino de complicidad de conformidad con el art. 29 del CPenal. Según su argumentación no se dedica al tráfico de drogas sino a la pesca, y en este caso su intervención se limitó a llevar en su barco hasta tierra, un alijo de droga que ni era suya ni tenía intención alguna de vender puesto que pertenecía a terceras personas. En definitiva afirma ser mero cooperador de la venta por terceras personas, y como tal sostiene que su acción es de complicidad y no de autoría.

1. - El argumento valdría si el tipo penal del art. 368 del C. Penal únicamente recogiera como acción nuclear la de traficar con drogas. En ese caso los actos que no fueran de transmisión a terceros por donación, venta, etc, como el transporte de la droga en beneficio del traficante, lo serían de cooperación al tráfico, en cuanto pudieran coadyuvar a éste. Cooperación que de no ser necesaria se subsumiría en la complicidad como forma secundaria de participación. Pero no es esta la ley penal española: El art. 368 incluye entre las acciones del tipo, además del cultivo, la elaboración o el tráfico, cualquier otro modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas. Por ello como muchos de los actos de cooperación lo son por sí mismos de favorecimiento o facilitación, se convierten en actos pertenecientes al tipo de tráfico, respecto a los cuales hay que referir la autoría de quien los ejecuta material y directamente. Quien transporta la droga por tanto no es mero cómplice del acto de tráfico porque esa misma cooperación al consumo ya convierte la acción en acto de favorecimiento, es decir, de una de las modalidades comisivas del tipo del art. 368. Y a quién la realiza, en autor de ella. Como ha dicho reiteradamente esta Sala, cualquier acto relativo a la actividad del transporte, en cuanto lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga (SS. 155/02, 19 de febrero; 1991/02, 25 noviembre; 573/03, 22 abril; 1493/03, 13 de noviembre; 1707/03, 18 diciembre; 409/05, 24 de marzo ). No es por lo tanto el transporte un acto de cooperación sino de autoría del tipo penal.

2. - La complicidad no es imposible pero, como señala la Sentencia 151/2009 de 11 de febrero, es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el ámbito de los actos cooperantes, valorables como complicidad, a los niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima para realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que "favorezcan al favorecedor" y que tienen una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico (SS 31-10-2003; 10-3-2004; 12-7-2004; 31-1-2005 entre otras muchas).

3. - Con lo expuesto es forzosa la desestimación del motivo, porque aportar un barco propio, trasladarse con él aguas adentro, recibir a bordo la droga y transportarla hasta tierra para permitir a otros su distribución entre terceros, es obvio que constituye un acto principal y relevante del favorecimiento del tráfico, y como tal un acto nuclear del tipo del art. 368, que convierte al recurrente, en cuanto ejecutor material y directo de ese transporte, en autor del delito.

El motivo primero se desestima.

El segundo motivo de casación alega la infracción por inaplicación de la eximente de estado de necesidad, del art. 20.5 con carácter de completa, o de incompleta con valor de atenuante del art. 21.1 del Código Penal. Aduce el recurrente estar en situación de indigencia, y descalabro económico, y que la comisión del delito tuvo por finalidad hacer pago de las deudas asumidas.

1. - El motivo no puede prosperar. Esta alegación fué hecha en la instancia y el Tribunal la rechazó no estimando probada una precariedad o penuria económica de tal naturaleza, y sí en cambio que el acusado, aún padeciendo problemas económicos, disponía de bienes con un importante valor. Este presupuesto fáctico es de obligado respeto en el cauce casacional del art. 849-1º, y no puede obviarse ni sustituirse por datos o circunstancias ajenos al relato de hechos probados como hace el recurrente, sobre una versión diferente construida según su personal valoración de la prueba.

   El hecho probado no refleja la situación que el acusado invoca, sino que por el contrario la sentencia declara que no hay prueba que la acredite, lo cual conduce forzosamente a desestimar aplicabilidad del estado de necesidad.

2. - Por otra parte esta sala ha resuelto en diversidad de ocasiones que la sola situación de precariedad económica no puede asimilarse sin más al estado de necesidad como eximente de la responsabilidad ni siquiera relativa (S. 740/02, 26-4 ). El tráfico de drogas constituye uno de los más graves males sociales, por las perjudiciales consecuencias que su consumo produce en la sociedad, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas y originando gravísimas situaciones de penuria económica de aumento de delincuencia, y de enfermedades irreversibles. Por ello no es posible decir que el mal causado es igual o inferior al que se quería evitar, ni en consecuencia es aplicable en principio la eximente de estado de necesidad (SS 71/00, 24 de enero; 159/02, 8 febrero; 1629/02, 2 de octubre; 1911/02, 18 noviembre; 111/03, 3 febrero; 156/03, 10 febrero; 186/05, 10 febrero ). Muy excepcionalmente es posible aplicarla en el delito de tráfico de drogas, en casos en que se prueba que el mal que amenazó al sujeto es actual, inminente y grave (S. 1354/99, 1 octubre ), y además que el necesitado ha acudido a otros medios lícitos para aliviar su situación de manera que ya no tenga otro medio de liberarse del peligro amenazante que el de la perpetración de este delito (159/02, 8 febrero; 1642/02, 19 julio). Los problemas económicos por agobiantes que sean no son por sí sólos suficientes para el estado de necesidad (S 1413/99, 11 octubre ).

   El motivo se desestima.

El tercero de los motivos denuncia la inaplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 2 1 -4 del CPenal.

1. - El motivo debe rechazarse por las mismas razones que expresa la sentencia de instancia. El acusado reconoció su participación en los hechos después de ser detenido, y es reiteradisima doctrina de esta Sala que esta atenuante, entre otros requisitos exige el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, y que ha de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante (SS 1002/02, 27 mayo; 1044/02, 7 de junio; 615/03, 3 de mayo; 155/04, 9 de febrero, entre otras).

2. - En este caso la confesión de su participación se produjo tras su detención, y cuando ya la Guardia Civil había intervenido la droga en un vehículo de su propiedad. El reconocimiento de su participación es la confesión de lo evidente y ya sabido por los Agentes, por lo que no es de apreciar esta circunstancia de atenuación. Exclusión de la atenuante que además carece de consecuencias en la determinación de la pena, porque, habiéndose elevado la del art. 368 sólo en un grado, por la extrema gravedad (art. 370 del CPenal ), los límites mínimo y máximo de este grado superior se sitúan en tres años y un día y cuatro años y seis meses respectivamente. Al imponer la pena de tres años y un día se impuso la pena mínima legal posible, por lo cual la hipotética apreciación de la atenuante invocada, no hubiera tenido virtualidad penológica alguna.

El motivo tercero se desestima.

2. Recurso de Jose Manuel.

El primero de los motivos de este recurso alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Entiende el recurrente que la declaración del coimputado Maximo afirmando que le ayudó a desembarcar los fardos de droga en el puerto, carece de valor suficiente según la actual doctrina jurisprudencial, que niega a la declaración de coimputados aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia cuando es la prueba única de cargo, salvo que esté corroborada por datos objetivos; algo que según el recurrente no se da en el presente caso.

1. - La doctrina jurisprudencial recogida entre otras en las Sentencias 23/2003 de 21 de enero; 45/2003 de 28 de febrero; 429/2003 de 21 de marzo y 1524/2003 de 5 de noviembre, viene diciendo que la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional, pero no es prueba suficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente. Su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado. Esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Corroboración que no puede ser equivalente a presupuesto anterior a la fase de valoración de la declaración del coimputado, ni puede tener la consideración de prueba autónoma.

2. - En el caso presente existió contra el acusado recurrente una actividad probatoria, válida, lícita y de contenido incriminador valorada razonablemente por la Sala de instancia. Esta prueba la integra la declaración del coacusado Maximo que declaró sin reserva alguna que fué este recurrente quien le prestó ayuda para desembarcar los fardos de la droga, bajándolos del barco, ya en el puerto, y metiéndolos en un vehículo que estaba junto a él.

Esta declaración no aparece teñida por ninguna sospecha de animadversión que lleve a dudar razonablemente de su veracidad, y está corroborado por el dato objetivo de que el recurrente, detenido inmediatamente después vestía del modo descrito por el coimputado. Este dato objetivo no es una prueba de nada ni por sí mismo sería bastante para incriminar al recurrente, pero es un dato objetivo, real y verdadero, que coadyuva la declaración del coimputado, es decir que sostiene o apoya que su declaración se considere verosímil. Es, en definitiva, no más, pero tampoco menos, que un dato objetivo de corroboración de la declaración del coimputado que es la verdadera prueba de cargo existente contra el acusado recurrente.

El motivo primero por lo expuesto se desestima.

El motivo segundo de este recurso, por la vía del art. 849-1º de la LECr, invoca la infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del CPenal. En realidad el motivo no ataca la calificación del comportamiento probado como delito del art. 368, sino la de su intervención personal en el hecho, que la sentencia de instancia considera de autoría, mientras que el recurrente entiende que lo es de complicidad.

1. - Damos por reproducido en este fundamento, lo ya dicho en el Fundamento Primero, apartado 2, respecto a la excepcionalidad de la apreciación de complicidad en este delito, dada la inclusión en el tipo de los actos de favorecimiento y facilitación -que cubren la mayoría de los de cooperación- y la restricción de la complicidad a supuestos de favorecimiento al favorecedor. La doctrina jurisprudencial allí expresada la damos aquí de nuevo por reproducida para evitar inútiles repeticiones.

2. - La aplicación de esta doctrina al caso presente conduce a la estimación del motivo: lo que el hecho probado describe como comportamiento del acusado recurrente es precisamente un acto de esa naturaleza, que no traspasa el ámbito de la mera cooperación secundaria integradora de complicidad. En efecto la sentencia después de describir cómo los otros dos acusados salieron al mar a trasbordar un cargamento de haschís, utilizando el barco pesquero de uno de ellos que lo patroneaba, y cómo regresaron a tierra con el alijo en el interior del barco, sin que en todo ello aparezca intervención alguna del recurrente, ni en la ejecución material del transporte ni en el acuerdo o planificación del hecho, relata que el acusado recurrente intervino activamente en descargar los fardos de haschis a una furgoneta. Es una acción hecha conjuntamente con el patrón limitada a sacar los fardos fuera del barco. No consta que antes hiciera nada más ni que hiciera otra cosa después. Su acción se limitó a ayudar al patrón a bajar del pesquero los paquetes. El barco estaba en seco y junto a él se encontraba una furgoneta, propiedad del patrón, en la que metían los fardos. La acción del recurrente es por tanto de ayuda material para mover de sitio los fardos. No es transporte con traslación de la droga de un lugar a otro. Es una mera colaboración al esfuerzo físico de mover de sitio lo que continuaba sustancialmente en el mismo lugar. Bajar a tierra los paquetes que estaban en el barco no es transporte, ni cooperación directa al tráfico final -como si lo es el transporte verdadero de la droga- sino muy secundaria ayuda para mover la droga de un sitio a otro, sin llegar a trasladarla llevándola a otro punto geográfico, que es lo propio del transporte. En definitiva, aportó el rcurrente un esfuerzo físico que no pasa de favorecimiento menor al transportista, es decir al favorecedor del tráfico, con incidencia remota y casi irrelevante en la actividad del autor. Su intervención ocasional, puntual y menor, sin que conste otra acción diferente, y sin que tampoco aparezca que ésa estuviera previamente convenida en un reparto inicial de papeles, debe ser calificada como complicidad, por ser cooperador no necesario a un acto de favorecimiento típico.

El motivo segundo por ello se estima.

3. Recurso de Ambrosio.

El motivo único, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 849-1º alega este recurrente la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

Todo el desarrollo del motivo es una continua argumentación en favor de su personal valoración de la prueba con la que pretende sustituir a su favor la valoración suficientemente motivada por el Tribunal de la instancia.

Esta Sala ha dicho con reiteración y de forma constante que el control casacional del respeto a la presunción de inocencia se extiende a la comprobación de que el Tribunal Juzgador dispuso de suficiente prueba de cargo, de contenido incriminador, y practicada con validez y licitud, es decir de pruebas realizadas de acuerdo con las normas procesales reguladoras de su práctica y con respeto a los derechos fundamentales. La valoración de esa prueba, así practicada, compete exclusivamente al Tribunal que la presenció (art. 741 de la LECr ), con las ventajas de la inmediación, y con observancia de los principios de oralidad, publicidad y contradicción. No corresponde a la casación ponderar los contradictorios resultados de esas pruebas, pero sí el control de la racionalidad misma de la valoración del Tribunal sentenciador. Si esa valoración descansa objetivamente en pruebas de cargo válidas y lícitas y se explícita a través de un razonamiento acomodado a las reglas de la lógica, los principios de experiencia, y los conocimientos científicos, no se quebranta el derecho a la presunción de inocencia, ni la invocación del mismo puede apoyar la pretensión de que se haga otra valoración distinta cuando la realizada por el Tribunal de la instancia cumple los parámetros ya citados condicionantes de su validez y corrección.

En este caso el Tribunal que juzgó contó, para tener por probado el comportamiento del ahora recurrente que el relato histórico recoge, con la declaración del otro acusado, propietario del barco, en el que, según esa declaración, ambos, a propuesta de aquél, navegaron mar adentro para transbordar un cargamento de haschís, y una vez cargado el alijo, lo llevaron a tierra. Esta declaración de coimputado, fue prestada sin que conste ningún móvil de resentimiento o venganza que haga dudar de su veracidad, y además cuenta con otro elemento de prueba constituido por la declaración testificar de un Agente de la Guardia Civil, que en el ejercicio de sus funciones de vigilancia vió a ambos a bordo del barco en que se hizo el transporte del haschis. La Sala considera estos elementos de prueba, y los pondera en su fundamentación con una valoración que nada tiene de ilógica, absurda o irrazonable.

El motivo por lo expuesto se desestima.

III.

Se aceptan los Fundamentos de la Sentencia de instancia en todo lo que no afecta a la calificación de la intervención del acusado Jose Manuel, dándose aquí por reproducidos, con la referida salvedad.

Del delito de tráfico de drogas, ya calificado es responsable en concepto de cómplice, por su cooperación no necesaria según el art. 29 del Código Penal el acusado Jose Manuel, por las razones ya expuestas en nuestro anterior Sentencia de Casación, que aquí damos por reproducidas.

En consecuencia procede imponer al referido cómplice la pena inferior en grado a la correspondiente al autor (art. 63 del Código Penal ); lo que de conformidad con el art. 70.1-2º del código Penal supone, a partir de la pena del art. 368 en relación con el 370 considerada por el Tribunal de instancia (tráfico de droga de sustancia no gravemente dañosa para la salud, en el subtipo de extrema gravedad, es decir de tres años y un día a cuatro años y seis meses), una pena de un año y seis meses a tres años de prisión, que procede imponer en su límite mínimo de UN AÑO y seis meses de prisión. En cuanto a las dos penas de multa procede igualmente rebajar en grado las establecidas para el autor. Siendo en ellas el valor de la droga el mínimo legal previsto en el tipo la reducción ha de hacerse restando de ese mínimo su mitad, según el criterio del art. 70.1-2º del Código Penal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Manuel como cómplice de un delito de tráfico de drogas ya calificado en la Sentencia de la instancia a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, y dos multas de siete millones y doscientos mil euros (7.200.000 €) cada una, confirmándose en todo lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia que en ésta se dan por reproducidos en lo no modificado por ella.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.