STS 342/2009, 2 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, incoó Diligencias Previas nº 418/06, seguido por delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, contra Iván, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, que con fecha 15 de Enero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- En la Ciudad de Ceuta el día 28 de marzo del año 2.005, sobre las 23.00 horas, Iván, mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con número de carnet profesional de NUM000, se encontraba de servicio en la estación marítima de esta Ciudad con la función concreta y específica de controlar el embarque, en el transbordador que une Ceuta con Algeciras, de los pasajeros ocupantes de los vehículos que pretendían acceder a la bodega del buque. Llegó a su altura para embarcar el automóvil HONDA CIVIC, matrícula XO-....-F, que conducía Manuel y llevaba como acompañante a la nacional marroquí Ezequias, carente de documentación habilitante para su estancia y permanencia en territorio nacional, quién entregó al funcionario de servicio un Documento Nacional de Identidad español en el que, tras la apertura del plástico protector por el extremo donde se halla la fotografía de su titular había sido sustituida la fotografía de aquél por la de Ezequias, operación que hace perder la rigidez normal del documento en tal zona.- Examinado por Iván el mencionado documento apreció que se trataba de un Documento Nacional de Identidad alterado; se lo guardó e indicó al conductor del vehículo que diera la vuelta y se retirara de la cola de embarque por lo que el conductor del vehículo con su pasajera, siguiendo aquella instrucción abandonó la fila, dio la vuelta y se dirigió a la salida del puerto, Manuel y Ezequias no consiguieron abandonar las instalaciones portuarias al ser detenidos por miembros de la Policía Nacional pertenecientes a un operativo especial de servicio para controlar la actuación de los Policías Nacionales en el embarque de tal vehículo interceptado, cuando pretendía salir del puerto". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Iván como autor del delito de omisión del deber de perseguir delitos a la pena de UN AÑO Y TRES MESES de inhabilitación especial para empleo o cargo público y le imponemos el pago de las costas causadas en este proceso". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Iván, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 26 de Marzo de 2009.

La sentencia de 15 de Enero de 2008 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, condenó a Iván como autor del delito de omisión del deber de perseguir delitos a la pena de un año y tres meses de inhabilitación especial.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que cuando el 28 de Marzo de 2005, sobre las 23 horas el condenado-recurrente, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía se encontraba de servicio en la estación marítima de Ceuta, controlando el embarque de vehículos en el transbordador de Algeciras y la documentación de sus ocupantes. Al llegar a su control un vehículo Honda Civic conducido por Manuel que llevaba como acompañante a Ezequias le entregó un DNI español en el que se había sustituido la fotografía original por una de la indicada Ezequias, lo que era apreciable porque el documento había perdido su rigidez normal con esa manipulación, en el lado de la fotografía.

Tras el examen de dicho documento, el condenado recurrente se guardó el documento y le indicó al conductor que saliera de la fila de embarque dirigiéndose a la salida del puerto donde fue interceptado por otros agentes policiales apercibidos de la maniobra.

Se ha formalizado un recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Se contiene en el primer fundamento de la sentencia, en el párrafo 2º lo siguiente:

"....No obstante, pese a que la apreciación en conciencia de la prueba practicada cual nos, permite el precepto antes mencionado, sería suficiente para llegar a una declaración de hechos probados, consideramos que la motivación de nuestra convicción no debe agotarse en aquélla, sino que, ante la postura y manifestaciones del acusado en su propia defensa, debemos dejar constancia expresa de las razones que nos han llevado a su declaración en ejercicio de nuestra facultad ya mencionada como consecuencia del análisis de la prueba practicada en el plenario....".

Parece deducirse de él, que el Tribunal estima que la valoración en conciencia es suficiente para sostener un relato incriminatorio, y que solo ex abundantia, y ante las tesis de la defensa, procede exponer los razonamientos que soportan el hecho probado.

Es preciso hacer algunas reflexiones al respecto.

Ciertamente, el Tribunal, todo Tribunal debe valorar en conciencia las pruebas y decidir, pero tal decisión debe ser razonada, es decir, deben explicarse los porqués de la decisión, caso contrario, la decisión judicial solo sería la expresión de la voluntad del órgano judicial. El deber de motivación, de naturaleza constitucional está en la raíz del quehacer judicial, no es un mero requisito formal, sino que es una exigencia de la racionalidad de la actividad judicial, porque la legitimidad del rol judicial se asienta en la exteriorización de las razones que le llevaron al Tribunal a una decisión tras la valoración crítica de todas las pruebas de cargo y de descargo, y precisamente, en la razonabilidad de las decisiones judiciales, encuentra asiento de confianza que la sociedad debe tener en el sistema judicial. Por eso hay que incorporar la razón a la decisión judicial, y ello no está reñido con la valoración en conciencia.

Pasamos al estudio de los motivos formalizados.

El primer motivo , por la vía del error facti del art. 894-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, error que le llevó a estimar la existencia del delito del art. 408 Cpenal.

Cita como "documento" acreditativo del error que se denuncia la pericial científica del DNI alterado que le exhibió al condenado Ezequias cuando intentaba tomar el transbordador de Algeciras.

En la argumentación por el recurrente se dice que según dicho informe pericial, la falsificación no era perceptible y que por ello fue preciso un examen con luz ultravioleta y que la valoración de dicha pericial fue obviada por el Tribunal sentenciador.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio y 530/2008 de 15 de Julio, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

De acuerdo con la doctrina expuesta, ya adelantamos que el motivo está destinado al fracaso.

De entrada el informe referido como soporte del cauce casacional, que se encuentra a los folios 42 y siguientes de las actuaciones, efectuado por el Inspector Jefe del Centro Nacional de Policía con nº profesional NUM001 acredita con claridad que el documento es falso por la sustitución de la fotografía original por la de Ezequias, pero en ningún extremo del informe se dice que la falsificación fuera de difícil averiguación. Ciertamente el autor del informe compareció a la vista --folio 12 del acta-- y manifestó tras ratificar el informe que:

"....elaboró un informe pericial sobre un DNI, folio 46 de las actuaciones, despegan el DNI, despegan la fotografía y pegan otra fotografía. Este tipo de falsedad no se aprecia a simple vista, ni al tacto, con luz ultravioleta se ve. Una persona puede verlo dependiendo de su formación....".

La primera reflexión que provoca este informe es su ambivalencia, ya que de un lado se dice que la falsificación a simple vista no se ve, y a renglón seguido que una persona puede darse cuenta dependiendo de su formación. En el presente caso se trataba de un agente de policía que llevaba mucho tiempo en esa labor de control por lo que debe suponérsele conocimientos prácticos suficientes como para observar a simple vista si era o no falso el documento que le exhibía Ezequias, y si tuvo dudas, como él mismo reconoce, siendo esa su tesis exculpatoria, la solución no era decirle "vuelva mañana" y quedarse el DNI concernido, -- como acertadamente razona la sentencia-- sino que era dar cuenta de la incidencia a sus superiores de inmediato, por ello la decisión del Tribunal de restar importancia al informe no fue una decisión arbitraria sino que estuvo fundada tanto en las propias dudas que le ofreció el informe como por la existencia de otras pruebas que robustecían lo burdo de la falsificación.

Por eso, y como segunda reflexión, comprobamos que en la sentencia se contiene un anuncio de medidas por la nula credibilidad que le produjo tal informe. Se dice en el segundo párrafo del folio 5:

"....Ello nos lleva a rechazar de forma expresa (el informe) y deducir el correspondiente testimonio como consecuencia de la declaración del funcionario de policía NUM001...." por haber dicho que la falsedad no era apreciable a simple vista.

Se ignoran las razones del porqué no tuvo reflejo en el fallo la decisión anunciada de deducir testimonio contra el autor del informe.

Por otra parte el Tribunal sentenciador explicitó las razones de la nula credibilidad que le concedió al informe.

Primero, porque otro testigo, el agente NUM002 manifestó en el Plenario que la falsificación era muy burda, simplemente tocando el DNI por la parte de la fotografía se observaba la manipulación.

Segundo, porque la propia Sala lo pudo apreciar con el examen del documento falso "....Hemos podido comprobar los integrantes de esta Sala al examinar el documento, pues al "tocar" el lugar correspondiente a la fotografía se aprecia una evidente falta de rigidez frente a la consistencia del resto del documento....".

En esta situación, el motivo debe fracasar ya que la pericial científica en la que se sustenta, sobre no ser tan consistente por la razón que ya se ha dicho, está desvirtuada por otras pruebas de signo adverso, y el apartamiento por parte del Tribunal sentenciador de las conclusiones del informe no fue arbitrario sino lleno de sentido común, y así lo verificamos en este control casacional.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente el art. 408 Cpenal.

Presupuesto de admisibilidad del cauce es el respeto a los hechos probados. Estos fueron fijados por el Tribunal y han resistido el ataque que se les ha efectuado desde el motivo anteriormente estudiado. En esta situación, el rechazo de aquel motivo arrastra a éste porque no se respeta el hecho probado que es el fundamento de este cauce como ya se ha dicho.

Resulta patente que el recurrente conoció la naturaleza falsa del DNI que le exhibía Ezequias, y en esa situación omitió el deber de efectuar la correspondiente denuncia comunicando de inmediato lo sucedido a otros agentes policiales. En su lugar, se quedó con el DNI concernido, y dice que les dijo que volvieran al día siguiente. Es patente la ejecución por el recurrente de todos los elementos que dan lugar al delito del art. 408 Cpenal por el que ha sido condenado, porque de no haber sido por la acción de los otros agentes policiales que se apercibieron de lo extraño de la situación y detuvieron a Ezequias y a su acompañante cuando intentaban salir del recinto portuario, el delito cometido por aquéllos hubiera podido quedar impune, a consecuencia de la inactividad del recurrente.

Debe recordarse que el tipo penal que se comenta es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios --STS 330/2006 -- se trata de un delito de quebrantamiento de un deber. En el presente caso se encuentran todos los elementos del tipo en la sorprendente conducta del recurrente. Por lo razonado el recurrente conoció de la falsedad de la documentación que le exhibía Ezequias, pudo y debió haber alertado a otros agentes para que efectuasen las comprobaciones necesarias.

No era necesario que el recurrente hubiese abandonado su puesto, y frente a esa concreta actividad que le era exigible, se limitó a recoger el documento y decirle que volvieran al día siguiente --lo que Ezequias niega--, pero no estando debidamente identificada ni sabiendo ningún dato de ella, aún admitiendo que les dijese que volviese al día siguiente, es claro que el delito podía quedar impune por desconocimiento de su posible autor; en definitiva, la acción del recurrente supuso una consciente inactividad, un dejar de actuar allí donde la norma le imponía un concreto comportamiento positivo perfectamente posible y por tanto exigible.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia e indefensión y anuda las dos violaciones al hecho de que se leyesen en el Plenario las declaraciones de Ezequias. Se dice que no consta en el Plenario que tales declaraciones se leyesen y por tanto que ingresasen en el inventario de pruebas a valorar.

Sorprende la denuncia porque basta una lectura mínimamente reposada del acta de la Vista para comprobar que al folio 7 se lee:

"....Por el Ministerio Fiscal interesa se de lectura a la declaración de Ezequias....".

Es leído por el Señor Secretario....".

Dicha declaración se encuentra en el folio 52 de la instrucción. Se trata de una declaración en sede judicial, y a presencia de la Letrada Sra. Valriberas, que defiende al recurrente, por lo que fue una declaración contradictoria.

En dicha declaración, se dice por Ezequias que el recurrente no les dijo que volverían al día siguiente.

Es obvio que ante la ausencia de Ezequias en el Plenario, y encontrándose en paradero desconocido como se acredita con el informe de la Policía Judicial del folio --sin foliar-- del Rollo de la Audiencia, de conformidad con el art. 730 LECriminal fue correcta la lectura en el Plenario de dicha declaración en sede judicial y efectuada contradictoriamente.

No existió indefensión alguna.

Tampoco hubo vacío probatorio, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba en fin, razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión está situada extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.