STS 283/2009, 26 de Marzo de 2009
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2009:1912 |
| Número de Recurso | 1548/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 283/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Valentina, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que la condenó por delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido por recurrido D. Bienvenido, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Pastor Ferrer.
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- El Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3634/2004 contra Valentina, y una vez concluso se remitieron a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera con fecha veintitres de junio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que los hermanos Olegario y Bienvenido constituyeron una Sociedad denominada "Análisis Clínicos Sanz-Extremera" ostentando ambos el cargo de Administradores solidarios. Al fallecer Olegario, según escritura de 27 de marzo de 2001 se nombran nuevos Administradores solidarios de dicha sociedad, a Bienvenido y a la acusada Dª Valentina, viuda de Olegario.
En el periodo de tiempo comprendido entre los días 20 de febrero y el 30 de diciembre de 2004, la acusada Valentina, mayor de edad y sin antecedentes penales, incorporó a su patrimonio un total de 58.385,56 euros de la citada mercantil y desde enero a marzo de 2005, la cantidad de 13.206,4 euros a través de las siguientes cantidades:
El día 20-02-04, de la cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz Extremera S.L." en el Banco Santander Central Hispano con nº 0075 0080 14 0601211758, dispuso en efectivo de la cantidad de 2.700 euros.
El día 20-02-04, de la cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz Extremera S.L.", en el Banco Santander Central Hispano con nº 0049 1893 00 2010115754, dispuso en efectivo de la cantidad de 5.409 euros.
El día 16-03-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 2.700 euros.
El día 30-03-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 2.700 euros.
El día 03-05-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 1.200 euros.
El día 26-05-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 4.300 euros.
El día 11-06-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nobmre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 2.700 euros.
El día 15-06-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 600 euros.
El día 16-07-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 164,48 euros.
El día 23-07-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 10.000 euros.
El día 04-08-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 3.000 euros.
El día 03-09-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantidad de 1.200 euros.
El día 23-09-04, de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad en el Banco Santander Central Hispano dispuso en efectivo de la cantiad de 800 euros.
El día 20-10-04, de la cuenta abierta en la entidad Banco Popular a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz de Extremera S.L. con nº 0075 0080 14 0601211758, realizó una transferencia a la cuenta de su hija Diana por valor de 4.600 euros.
El día 04-11-04, de la cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz Extremera S.L.", en el Banco Santander Central Hispano con nº 0049 1893 00 2010115754, realizó una transferencia a su cuenta personal por valor de 200 euros.
El día 24-11-04, de la misma cuenta corriente anterior a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz de Extremera S.L.", realizó una transferencia a su cuenta personal por valor de 600 euros.
El día 24-11-04, de la misma cuenta corriente anterior a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz de Extremera S.L.", realizó una transferencia a su cuenta personal por valor de 300 euros.
El día 01-12-04 de la misma cuenta corriente anterior a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz de Extremera S.L.", realizó una transferencia a su cuenta personal por valor de 900 euros.
El día 07-12-04 de la misma cuenta corriente anterior a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz de Extremera, S.L.", realizó una transferencia a su cuenta personal por valor de 1.150 euros.
El día 23-12-04, de la misma cuenta corriente anterior a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz de Extremera S.L.", realizó una transferencia a su cuenta personal por valor de 400 euros.
El día 30-12-04 de la misma cuenta corriente anterior a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz de Extremera S.L.", realizó una transferencia a su cuenta personal por valor de 1.400 euros.
El día 21-01-05 de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz Extremera S.L.", en el Banco Santander Central Hispano, dispuso la cantidad de 6.500 euros.
El día 21-01-05 de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz Extremera S.L.", en el Banco Santander Central Hispano, dispuso de la cantidad de 4.100 euros.
El día 03-02-05 de la misma cuenta corriente anterior abierta a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz Extremera S.L:" en el Banco Santander Central Hispano, dispuso la cantidad de 600 euros.
El dia 01-03-05 de la misma cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz Extremera S.L." en el Banco Santander Central Hispano, dispuso la cantidad de 100 euros.
El día 01-03-05 de la misma cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad "Análisis Clínicos Sanz Extremera S.L.", en el Banco Santander Central Hispano, dispuso la cantidad de 1.900 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Valentina como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
La acusada indemnizará a la sociedad Análisis Clínicos Sanz-Extremera en la cantidad de 68.591 euros.
Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el término de cinco días y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto contitucional y quebrantamiento de forma por la acusada Valentina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Valentina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, en base al art. 849.1 de la L.E.Cr., habiendo subsumido la sentencia recurrida los hechos probados, como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.6 y 74 del Código Penal, por lo que ha infringido dichos artículos por aplicación indebida de los mismos. Segundo .- De acuerdo con el art. 851.3 L.E.Criminal, se podrá interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. Tercero.- De conformidad con la nueva del art. 852 L.E.Criminal, introducida en la Disposición Final Duodécima de la L.E.Civil de 2000, en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional, en consonancia con lo establecido en el art. Quinto-4 de la LOPJ. que dice: "Será suficiente para fundamentarla la infracción de precepto constitucional".
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo, igualmente dado traslado de dicho recurso a la parte recurrida se impugnó mencionado recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 12 de Marzo del año 2009.
Con base en el art. 849-1º L.E.Criminal, la recurrente en el primer motivo alega un error de subsunción, por entender que los hechos por los que se le condena no son constitutivos del delito del art. 252 en relación con el 250.6 y 74 C.P. que se aplicó indebidamente.
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Los argumentos los expone de tal suerte que niega la concurrencia de los elementos esenciales de la figura delictiva en cuestión y así dice:
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que la acusada no recibe nada con obligación de devolver, sino que extrae unas cantiades en su condición de administradora a cuenta de los beneficios.
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la impugnante no ha realizado acto alguno de disposición que resulte ilegítimo por exceder de las facultades conferidas por el título, considerando que entre las potestades que le confiere se hallaba la de decidir el destino de las extracciones.
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tampoco estima que se haya causado un perjuicio al sujeto pasivo, porque el 50 % de las participaciones le correspondían a ella y a sus hijos, además que se trataba de cantidades debidas por la sociedad.
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que la recurrente nunca fue consciente de que se excedía de sus facultades de gestión y prueba de ello es que alguno de sus hijos aceptó su proceder.
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Antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas hemos de clarificar e indagar el alcance interpretativo del art. 252 C.P. para determinar si la conducta enjuiciada tiene cabida en el ámbito de la tipicidad del precepto (tipo objetivo y subjetivo).
Esta Sala al caracterizar el delito de apropiación indebida en las diversas manifestaciones o modalidades comisivas previstas ha distiguido dos fases o etapas perfectamente diferenciadas en el iter criminis.
La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (Sentencias 477/2003, de 5-4; nº 18/2005, de 15-1; nº 923/2006, de 29-9; nº 1261/2006, de 20-12 nº 669/2007, de 17-7 ).
De acuerdo con tales elementos definitorios y prescindiendo de la modalidad en la que el sujeto agente niega haber recibido las cosas con clara voluntad de no devolverlas, el Código prevé dos tipos de apropiación indebida: apropiación en sentido estricto con incorporación de la cosa al patrimonio del autor, y la distracción que supone disponer de dinero o cosa fungible recibida o legítimamente poseída más allá de lo que autoriza el título que justifica la posesión, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo, todo ello ejecutado con conciencia por parte del agente del exceso que realiza. Es una especie de administración desleal, que podría incluso incardinarse en el art. 295 C.P., circunstancia que en este caso no es posible, primero, porque de facto la acusada no administraba y en segundo término porque ante la superposición en la tipicidad, el precepto a aplicar ante el concurso de normas, en ausencia de especialidad de uno u otro, es el más penado (art. 8-4º C.P.), es decir, el de apropiación indebida.
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Hechas las precedentes aclaraciones doctrinales, es patente que las argumentaciones alegadas en el primer motivo se hallan faltas de fundamento. El dato de que no ha recibido nada y por tanto nada debe devolver, proviene de la aplicación de la modalidad apropiativa stricto sensu, cuando en el caso contemplado nos hallamos ante un supuesto de "distracción", al dar un destino distinto al autorizado a los bienes sobre los que tenía la facultad de disponer, pero sólamente disponer en actos de administración, que es el título en virtud del cual poseía. En tal sentido pudo hacer pagos de la sociedad y recibir ingresos, incorporándolos a las cuentas societarias.
La acusada, a pesar de no administrar de facto, aprovecha la facultad de disposición de las cuentas para hacer propio todo su activo dinerario, vaciando las arcas sociales y desatendiendo los pagos y gastos legítimos de la sociedad y luego afirma que la apropiación en beneficio propio tenía su razón jurídica en el pago anticipado de beneficios futuros.
El pacto de repartir anualmente beneficios que pudieran existir entre su marido fallecido y el hermano socio, ahora querellante, no alcanzaba a que en poco más de un año hiciese propio todo el numerario o activo de la sociedad, marginando o desatendiendo las obligaciones patrimoniales de la misma y el derecho al percibo de la mitad del otro socio, todo ello después de determinar si existía remanente para repartir, ya que los gastos ordinarios de la sociedad resultaron impagados.
Si la acusada hubiera tenido derecho como pretende a aplicar de forma exclusiva o excluyente todo el dinero social, sin acordarlo en Junta General o solicitarlo del Juez para que lo acordase, se llegaría al absurdo de que cualquiera de las personas con derecho al uso de la firma social podría arrasar o dilapidar todos los bienes de la sociedad en cualquier momento, haciéndolos propios.
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De cuanto llevamos dicho, se concluye que la acusada incurrió en el delito de distracción indebida o "administración desleal", quebrantando el deber de fidelidad. El delito de apropiación indebida en esta modalidad se distingue de la clásica apropiación en que la infidelidad frente al sujeto pasivo se comete en relación a los bienes fungibles o dinero, mientras que en la modalidad apropiativa recae sobre las cosas, entre las que también puede incluirse el dinero. En la apropiación "stricto sensu" debe mediar ánimo de lucro, aunque no lo exige el tipo, en la distracción basta el perjuicio al sujeto pasivo. En definitiva el delito de "distracción indebida" lo comete el administrador solidario de una sociedad que emplea o deriva fondos de la misma en su propio beneficio o provecho.
Como bien puntualiza el Mº Fiscal a pesar de que la acusada insiste en que lo apropiado era a cuenta de los futuros (posibles) beneficios, lo cierto es que no consta que las disposiciones se efectuaran de una cuenta expresa de beneficios, ni que se hubiese realizado un cálculo para determinar la posible procedencia de los mismos y su cuantía, ni que se hubiere reclamado formalmente al administrador de hecho o acudiendo a la autoridad judicial para que lo impusiera al socio renuente. En nuestro caso es indudable que la acusada en ningún momento comunicó las disposiciones que realizaba al administrador de hecho de la sociedad, siendo éste el que tuvo que descubrirlo, lo que es indicativo de la concurrencia de la ilicitud de su obrar. En definitiva tiene la posesión o facultad de administrar dinero ajeno, dispuso de él en su propio beneficio excediéndose de las facultades del título y ocasionando un perjuicio a la sociedad y al otro socio, todo ello realizado con plena conciencia del exceso.
El motivo ha de rechazarse.
En el motivo del mismo número, a través del cauce procesal propiciado por el art. 851-3 L.E.Cr., aduce quebrantamiento de forma porque la sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de la acusación y la defensa.
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En esta queja casacional la recurrente sostiene que la controversia jurídica es materia civil o mercantil a dilucidar entre los administradores.
En el acta, cuando se planteó el problema se acordó lo siguiente: "El tribunal no puede decidir en este momento si es cuestión civil; se pronunciará en sentencia".
A pesar de tal afirmación de la lectura de la sentencia se evidencia que no se ha resuelto sobre el extremo relativo a las facultades de la recurrente, como administradora solidaria, a disponer de cantidades como adelanto a cuenta de beneficios.
Concluye afirmando que la sentencia no dedica ni una sola línea a resolver la naturaleza jurídica de las relaciones entre los administradores solidarios.
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El vicio denunciado (incongruencia omisiva o fallo corto) se produce en aquellas hipótesis en que el tribunal sentenciador vulnera el deber de atendimiento y resolución (a favor o en contra del proponente) de las pretensiones jurídicas articuladas en tiempo y forma, frustrando el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre el tema formalmente planteado.
En esta materia ha venido sentando esta Sala la doctrina de que la no resolución de un punto jurídico planteado en el proceso, puede hacerse de modo directo o expreso o de modo indirecto o implícito, siendo este último admisible únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.
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Proyectando esta doctrina al caso concreto que debemos resolver advertimos que el párrafo final del fundamento de derecho tercero, después de justificar que la conducta enjuiciada constituye un delito de apropiación indebida, añade que "todo ello sin perjuicio de que una vez realizada la liquidación efectiva, si ésta arroja un saldo, le sea favorable o no, podría determinarse y reclamarse a través del cauce procesal civil correspondiente".
Con todo ello está demostrando la Sala que no es sólo cuestión civil la examinada, aunque se haya producido en el ámbito de las relaciones jurídico societarias, ya que su existencia no empece para estimar cometido un delito de apropiación indebida, no siendo por tanto imprescindible practicar una liquidación previa, salvo casos de excepcional complejidad que oscurezcan el dolo del agente que, en este caso, concurrió de forma nítida y sin perjuicio y por encima de las relaciones civiles de sociedad que mediaron entre querellante y querellada.
El objeto procesal, como bien a las claras muestra el tenor de la sentencia, constituía materia penal superpuesta a las relaciones jurídicas privadas. No era una disputa sobre el alcance de las facultades de los administradores, ni el ejercicio legítimo a decidir el reparto de beneficios futuros. El hecho es que subrepticiamente una administradora, que nunca administra, aprovechándose del título societario, realiza apropiaciones dinerarias en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad.
El motivo no puede prosperar.
En base al art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. en el tercer y último motivo alega infracción de precepto constitucional (art. 24-2 C.E.).
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El art. 22-1 LOPJ. establece la competencia en el orden civil y la extiende a sociedades y personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto a los acuerdos y decisiones de sus órganos.
La empresa Análisis Clínicos Sanz Extremera S.L. tiene como órgano de administración dos administradores solidarios, como consta en el art. 25.b. de sus Estatutos, en consonancia con el art. 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995.
La recurrente razona que de acuerdo con esos precedentes la decisión de extraer a cuenta de los beneficios unas cantidades constituye decisión de un órgano de la sociedad y por tanto sometida al orden civil. Por todo ello entiende que se ha infringido el derecho fundamental al juez predeterminado.
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El argumento aducido es falaz. El recurrente ha prescindido del precepto correspondiente de la Ley Orgánica del Poder Judicial que asigna la competencia penal a la jurisdicción de este órden.
En nuestro caso, mediando la decisión inicial del instructor y del Fiscal de incoar este proceso, sin que las partes hayan aducido con éxito o planteado cuestión de incompetencia de jurisdicción, es obvio que la jurisdicción civil no puede ser competente para dilucidar una cuestión sobre unos hechos constitutivos de delito por los que ha sido condenada la recurrente. La condena penal, que esta Sala de casación confirma, no hubiera podido imponerla un juez civil.
En resumidas cuentas, podemos concluir que la Audiencia Provincial, Sección Penal, ha juzgado unos hechos realizados por una administradora societaria, que excediéndose de sus facultades, ha hecho propias unas cantidades de dinero a las que tenía acceso legal en perjuicio de tal sociedad, lo que integra un delito de apropiación indebida (distracción), y todo ello sólo lo puede declarar un tribunal penal de conformidad al at. 9.3 LOPJ.
El motivo ha de rechazarse.
La desestimación de los motivos determina la expresa imposición de costas a la recurrente, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada Valentina, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha veintitres de junio de dos mil ocho, en causa seguida a la misma por delito de apropiación indebida, y con expresa imposición a dicha recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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