STS, 27 de Abril de 2009

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 680/01 ) en cuya parte dispositiva se establece:

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F A L L A M O S

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por don Mariano contra la resolución de fecha 30 de enero de 2001, dictada por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2000, que denegó inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas, declaramos expresamente conformes a Derecho los actos administrativos impugnados; sin costas>>.

Según explica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, en el proceso de instancia la parte actora alegaba, en esencia, lo siguiente: que la inscripción en el Catálogo, que tiene una finalidad de control por el Organismo de Cuenca que es obligatorio para la Administración y voluntario para el particular que lo solicita; que existe desde 1979 un aprovechamiento privado anterior a la Ley de Aguas en la finca que adquirió el recurrente y que se utilizaba para el regadío con el mismo fin que el solicitado por el recurrente, con lo que la inscripción en todo caso era procedente; que no se ha iniciado expediente alguno para la declaración de la caducidad de tal aprovechamiento, si ello fuese posible, ya que la actora entiende que el régimen jurídico de las aguas del recurrente es de acuerdo con la Disposición Transitoria Cuarta número Uno de la Ley de Aguas de 1985, el mantenimiento de la titularidad en la forma que hasta el momento de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, que no es otro que la plena propiedad sometida exclusivamente a las reglas civiles recogidas en el art. 408.3º del Código Civil ; y, en fin, que el abandono por el titular no se ha producido en ningún momento, con lo que tampoco estaríamos ante una causa real de caducidad exigible en el procedimiento correspondiente.

A tales razones la Administración oponía, en su contestación a la demanda: que se ha acreditado que en el momento de entrar en vigor la Ley de Aguas el pozo no se encontraba en explotación y había sido abandonado desde hacía más de diez años; que la acreditación de los derechos persistentes incumbe a los propietarios, y que la insuficiencia de la documentación aportada ha hecho que se tomasen en consideración las imágenes del fotograma efectuado en marzo de 1986; que la parte actora no ha acreditado en absoluto la existencia de aprovechamiento con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas que permita la inscripción solicitada en el Catálogo; que las autorizaciones presentadas son muy anteriores a la fecha del año 1986, contienen renuncias a autorizaciones de obras, y autorizaciones de la misma que declaran la insuficiencia de la obra para el uso que ahora se pretende y además en ningún caso se acredita que las obras se hayan realizado o se haya producido la terminación de las mismas; que desde el año 1970, en que se aprobó el Estatuto de la Viña, y hasta su derogación en 1995, ha estado prohibido regar viñas en España, con lo que si tal conducta se ha hecho era una patente conducta ilegal que no puede generar derecho alguno a favor de los infractores; y, por último, que las imágenes del fotograma son desfavorables a la tesis de la actora.

Planteado el debate en esos términos, la sentencia recurrida realiza una pormenorizada exposición de los datos e informes obrantes en el expediente y de los trámites seguidos y documentos aportados a lo largo del procedimiento (fundamento segundo). A partir de ahí, la sentencia fundamenta la desestimación del recurso exponiendo los siguientes datos y consideraciones:

<< (...) TERCERO.- Hemos de poner de manifiesto que en la Autorización de instalación elevadora de aguas, de fecha 8 de mayo de 1979, aportada en su día por la recurrente (folios 63 y 64) consta que dicha instalación se ubica en el Hornico, del Término Municipal de Totana (Murcia).

Consta en el informe de 2 de febrero de 2000 (folio 72) que el lugar donde los peticionarios han marcado el pozo coincide con el código de aprovechamiento nº 7.735, del Inventario de Aguas Subterráneas que realizó la Confederación en 1990 ; que en su ficha de campo (folio 49 del expediente administrativo) se menciona expresamente que el pozo estaba totalmente abandonado y, en consecuencia, que no existía aprovechamiento; dice también que está refrendado por los informes de la Guardería Fluvial de 16 de septiembre y 21 de diciembre de 1998, en que se manifiesta que el pozo habría estado más de 10 años sin funcionar; que dado que el propietario anterior fue embargado y el pozo adjudicado a los nuevos propietarios en el año 1996, se puede deducir que al menos ha estado sin funcionar durante un período de 6 años; dice también que la imagen del Vuelo Nacional que presenta en las alegaciones coincide con la que existe en el expediente de referencia, y que en ella se puede observar que existía una superficie regable correspondiente al anterior aprovechamiento, sin embargo, en la zona que se denuncia como ampliación de superficie reciente, no se aprecia regadío alguno.

Las coordenadas que hizo constar el recurrente en su solicitud fueron (folio 5): X = 631300 Y = 4184900 Z = 380.

Constaba también la Hoja del Mapa Geográfico nº 954, la superficie de 49'7051 Has., y que el aprovechamiento tiene una utilización para regadío de los cultivos de uva de mesa existentes en las citadas fincas.

Pues bien, en el informe de 4 de mayo de 2000, emitido por el Guarda Fluvial, consta (folio 81):

- Que ha comprobado que no existe ningún sondeo en el lugar señalado por el interesado en el expediente de inscripción (UTM- 631300, 4184900) (observamos que estas coordenadas son las mismas que constaban en la solicitud del recurrente).

- Que ha observado un error en las coordenadas que él mismo determinó en la denuncia DP-90/98.

- Que las coordenadas reales del sondeo denunciado corresponden a UTM-630900, 4184900, que coinciden plenamente con el sondeo señalado en el fotograma B-1 de la hoja 954, en el Inventario de Aprovechamientos de Aguas Subterráneas de este Organismo, código de inventario nº 7.735.

- Que la ubicación en la fotografía aérea señalada en su día, es la correcta.

A su vez, en el informe del Ingeniero Jefe de Servicio (folios 82 y 83) consta:

- Que el sondeo de referencia se encuentra recogido en la ficha de captación nº 7.735, figuran do marcado en el fotograma B-1 de la Hoja 954.

- Que las coordenadas de la finca no se corresponde exactamente con la localización real del sondeo, debido probablemente a la dificultad que presenta el terreno.

- Que según dicha finca, y una vez que se efectuó visita de campo en agosto de 1990, se indicaba que el sondeo se encontraba abandonado al haber sido expropiado por una entidad bancaria.

- Que de la documentación se desprende que el nuevo propietario adquirió la finca en noviembre de 1996, habiendo permanecido el aprovechamiento hasta ese momento sin explotación.

- Que no se había presentado hasta dicha fecha solicitud de anotación del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas.

- Que en septiembre de 1998, el Guarda Fluvial denunció la reparación y puesta en funcionamiento del sondeo (DP-90/98).

- Que no hay posibilidad de error en la identificación del sondeo, estando correctamente ubicado en el fotograma correspondiente de la hoja 954, que se encuentra en el inventario, y habiendo corroborado el Guarda Fluvial de la zona que el pozo allí definido, se corresponde con el que fue denunciado por su puesta en explotación, a pesar de las discrepancias en lo que se refiere a la determinación de las coordenadas.

- Que no cabe tampoco mayor posibilidad de error en la identificación del sondeo, máxime cuando no existen en las inmediaciones otras captaciones de aguas subterráneas.

En la escritura de compraventa, obrante en el expediente administrativo (folios 33 a 39), constan, entre otros, los siguientes datos:

- La anterior titular, y por tanto vendedora, era el Banco de Crédito Agrícola, S.A., hoy Caja Postal, S.A.

- Los cultivos que constan son: oliveras, higueras, granados y almendros.

- La vendedora manifiesta que no ha hecho uso en los seis años anteriores a esta transmisión del derecho reconocido al arrendador por el art. 26.1, de la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos.

- La fecha de compra es 26 de noviembre de 1996.

Estos datos de la escritura, a su vez, coinciden y apoyan otros que resaltamos anteriormente:

- Que dado que el propietario anterior fue embargado y el pozo adjudicado a los nuevos propietarios en el año 1996, se puede deducir que al menos ha estado sin funcionar durante 6 años (informe folios 72 y 73).

- En la ficha de captación de 27 de agosto de 1990 (folio 49), consta que fue expropiado junto con la tierra, no se sabe quién es el dueño y que todo está abandonado. En efecto, el Banco era propietario 6 años antes de 1996 (fecha en que vende al recurrente).

- En la solicitud consta que el aprovechamiento es para regadío de los cultivos de uva de mesa (folio 6); cuando el recurrente adquiere la finca, no consta este tipo de cultivo. A su vez, se corrobora el informe del Guarda Mayor Fluvial (folio 56), en el sentido de que la parte denunciada ha sido plantada de parras en el año 97-98 (esta claro que cuando se otorga la escritura de venta a finales de 1996, las parras no estaban plantadas).

- Las tierras se transformaron a regadío, pues los anteriores cultivos eran de secano.

- No consta que el Banco, anterior titular inmediato de la finca la explotase y utilizase el pozo.

Al contrario de lo que pretende el recurrente, de la prueba pericial practicada no podemos deducir de forma irrefutable (como se manifiesta en conclusiones) que el pozo es el que tenía autorizado Frusureste en el año 1979, y que se encontraba en explotación ininterrumpida. Por otro lado, las coordenadas que ahora fija el perito, no son las que fijó el propio recurrente en su solicitud (folio 5), que fueron sobre las que se pronunció la Administración e hizo todas las precisiones de que hemos dejado constancia.

Destacar también que, el perito no ha tenido en cuenta las posteriores aclaraciones en relación a las coordenadas que constaban en la denuncia, y de las que anteriormente dejamos constancia.

Resaltar por último que todos los informes que aparecen en el expediente fueron precedidos de la correspondiente visita a la finca, donde se comprobó personalmente por cada unos de los funcionarios que lo emitió la realidad de la situación del pozo.

En cuanto a los datos del Catastro, decir que son de octubre de 1997, y fue según se dijo antes en el año 97-98 cuando se plantaron las parras, habiéndose comprobado la transformación de secano a regadío. De manera que, si en el 97 se plantaron parras y se transformó de secano a regadío, es lógico que el catastro certifique esa realidad en octubre de 1997; sin embargo, cuando el recurrente compró la finca, no consta la plantación de parras, sino almendros, olivos...

La recurrente no ha acreditado esa explotación ininterrumpida del pozo, por lo que la Sala no da este hecho por probado.

Después de todo lo expuesto, hemos de concluir diciendo que el recurso ha de ser desestimado.

La resolución es correcta, ya que tuvo en cuenta todos los datos que hemos ido reflejando; además, puso de manifiesto que la inscripción sería imposible, ya que habiéndola solicitado el 16 de abril de 1998, se procedió de inmediato, y antes de poder hacer las comprobaciones necesarias, a la modificación del sondeo, con su limpieza, conexión a la red... y además se transforma secano a regadío, lo que impide conocer los derechos a anotar en el Catálogo>>.

La representación de D. Mariano preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2004 en el que aduce un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en el que no se cita la infracción de ninguna norma legal o reglamentaria pero sí la de la jurisprudencia relativa a la caducidad de los aprovechamientos por el no uso durante un plazo de tiempo (cita las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1999 y 9 de marzo de 2004, además del dictamen nº 776/91 del Consejo de Estado).

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la recurrida y se reconozca, de conformidad con lo solicitado en la demanda, el derecho del recurrente a la anotación del aprovechamiento temporal de aguas privadas en el Catálogo de Aguas Privadas.

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 14 de julio de 2006 en el que, después de señalar que no pueden ser revisados en casación los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, manifiesta que no se ha infringido la jurisprudencia que se cita pues la Administración no ha declarado caducidad alguna sino que se ha limitado a resolver sobre aquello que le había sido solicitado -la inscripción en el Catalogo de aguas privadas- y lo ha denegado por no concurrir las circunstancias requeridas en la norma. Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 21 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO CALVO ROJAS,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de D. Mariano contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 7 de julio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 680/01) en la que se desestima el recurso interpuesto por el mencionado Sr. Mariano contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 30 de enero de 2001 que desestima el recurso interpuesto contra otra de 24 de febrero de 2000 en la que se deniega la inscripción solicitada en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas.

Hemos dejado señalados los argumentos que aducían en el proceso de instancia tanto la parte actora como la Administración demandada en defensa de sus respectivas posiciones (antecedente segundo), así como los datos y razones con los que la Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo (antecedente tercero). También ha quedado reseñado el único motivo de casación que aduce la entidad recurrente (antecedente cuarto). Por tanto, procede que entremos ya a examinarlo, quedando desde ahora anticipado que el motivo de casación no podrá ser acogido.

Para una adecuada comprensión de la controversia que se planteaba en el proceso de instancia, procede que hagamos alguna precisión sobre el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, que es la norma que regula las inscripciones en el Catálogo como la pretendida por el aquí recurrente.

Ante todo, recordaremos lo declarado en sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2004 (casación 342/04 ), que señala lo siguiente:

<< (...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas....>>. Y a continuación la misma sentencia remarca las diferencias señalando que <>.

Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 -reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (casación 6165/04)- hace las siguientes consideraciones:

<< (...) SEXTO.- La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas, de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento...>>.

Similares explicaciones se ofrecen en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (casación 7168/2002), que cita a la de 9 de junio de 2004. Y también, con una formulación más resumida, en la sentencia de 6 de noviembre de 2007 (casación 9956/2003 ).

Pues bien, así delimitado el significado de la inscripción en el Catálogo de aguas privadas a que se refiere la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas, es claro que el motivo de casación no puede prosperar.

Según vimos (antecedente cuarto), en el motivo de casación no se cita la vulneración de ninguna norma legal o reglamentaria, y lo que se aduce es la infracción de la jurisprudencia relativa a la caducidad de los aprovechamientos por el no uso durante un plazo de tiempo, citándose, en concreto, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1999 y 9 de marzo de 2004, además del dictamen nº 776/91 del Consejo de Estado.

El planteamiento del recurrente carece de toda consistencia pues la sentencia recurrida en ningún momento declara la caducidad de un aprovechamiento preexistente, ni se hacen en la sentencia consideraciones que guarden relación, siquiera de forma implícita o indirecta, con el instituto de la caducidad.

La Sala de instancia, después de una detenida exposición de los datos e informes obrantes en el expediente, llega a la conclusión de que la parte actora no ha acreditado la explotación ininterrumpida del pozo en el que pretende basarse la solicitud; de ahí que, con desestimación del recurso contencioso-administrativo, la sentencia declare ajustada a derecho la resolución administrativa que denegó la inscripción en el Catálogo de aprovechamientos privados de aguas por no concurrir las circunstancias requeridas en la Disposición Transitoria Cuarta , apartado Uno, de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. No hay por tanto referencia alguna, explícita ni implícita, a la caducidad; sencillamente, la Sala de instancia realiza una valoración de los elementos de prueba disponibles -valoración que no cabe revisar ahora en casación- y termina concluyendo que no concurre el presupuesto fáctico previsto en la norma.

Así las cosas, carece de toda virtualidad la invocación de la jurisprudencia relativa a la caducidad de los aprovechamientos de aguas. Además, las dos sentencias de esta Sala que se citan en el desarrollo del motivo de casación -sentencias de 8 de julio de 1999 y 9 de marzo de 2004 - abordan en realidad cuestiones muy distintas, tanto en la vertiente fáctica como en la jurídica, por lo que no podrían servir de sustento a la pretensión del recurrente ni aún en el caso de que la controversia estuviese centrada en la cuestión de caducidad a la que con insistencia y desacierto alude el recurrente.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios correspondientes a la defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.