STS, 2 de Abril de 2009

la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2004 (recurso contencioso-administrativo 1635/98 ) -sentencia que queda complementada por auto de aclaración de 26 de octubre de 2004 - en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Milagros contra la resolución de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 25 de junio de 1998 desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 15 de julio de 1.997 por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Alcanar.

En el proceso de instancia la parte actora mostraba su disconformidad con el aprovechamiento asignado a la parcela de su propiedad (0´35 m2/m2), y, según se explica en el fundamento primero de la mencionada sentencia, en la demanda se esgrimían dos argumentos de impugnación: 1/ Vulneración del principio de igualdad (discriminación); 2/ Infracción del principio de autonomía local.

La sentencia recurrida, después de rechazar en su fundamento jurídico segundo la causa de inadmisibilidad del recurso que había planteado la Administración demandada -y sobre la que no se suscita controversia en casación- entra a examinar las dos cuestiones planteadas por la demandante exponiendo las siguientes consideraciones:

<< (...) TERCERO.- Entrando ya en los motivos alegados y acerca del primero, la vulneración del principio de igualdad la fundamenta en la existencia de zonas dentro del municipio de Alcanar, y de campings en otras localidades, con edificabilidad superior a la otorgada de 0,35 m2/m2.

Pero tal cuestión, en un ámbito como el planeamiento urbanístico, no puede plantearse desde el parámetro de la igualdad entendida como uniformidad, y ello es así en cuanto la potestad que se ejerce de "crear ciudad" implica siempre la adopción de criterios discrecionales sobre el territorio en el que actúa, discrecionalidad que no ha de confundirse con arbitrariedad. La uniformidad pretendida no es un criterio oponible frente a una decisión del Plan: si lo es, por el contrario, la arbitrariedad, el abuso de derecho o los hechos determinantes, que constituyen límites a la discrecionalidad.

Pero, como examinaremos a continuación, la decisión halla su fundamento en la especial situación de los terrenos al hallarse situados en el frente marítimo en una zona no consolidada por la edificación. Ello es observable en la documentación gráfica acompañada al dictamen pericial emitido en fase de prueba.

Tampoco el dictamen pericial acredita que nos encontremos ante una decisión arbitraria. Así, destaca que el camping "Els Alfacs" se halla en un terreno existente entre la carretera nacional y el mar, parte del mismo dentro de la línea marítimo terrestre, de topografía prácticamente llana y ocupado por los servicios propios de dicho camping y zonas de acampada. Cualquier actividad que se desarrolle es básicamente observable desde el mar, ya que en la actualidad existe abundante vegetación necesaria para la actividad actual entre la carretera y el camping.

Y aún cuando, por lo expuesto, la decisión no puede examinarse desde la uniformidad, el propio perito destaca la existencia de caracteres diferenciales entre los campings de Salou, Vandellós y L'Atmella de Mar. Y, en cuanto a los terrenos colindantes, en aclaración al dictamen, contesta que no puede determinarlo porque no formaba parte del dictamen la comparación.

En definitiva, la actora no prueba que la edificabilidad otorgada a los terrenos incurra en alguno de los vicios antes apuntados, antes al contrario, la Administración invoca a su favor la existencia de hechos determinantes como son la situación de los terrenos ante el frente marítimo.

(sic, debe decir CUARTO) Resuelta la anterior, procede entrar en la segunda de las cuestiones planteadas.

Para ello hemos de partir, aún cuando la asunción pacífica por parte del municipio del criterio autonómico puede conllevar modulaciones en su apreciación, de la constante doctrina jurisprudencial que en aplicación del artículo 137 del texto constitucional destaca entre intereses locales y supralocales en una materia como esta que es compartida, y respecto de la que el Tribunal Constitucional en sentencia del Pleno de 13.4.04 ha declarado que la regulación de las relaciones interadministrativas no ha de oscurecer el principio de que la ordenación urbanística del territorio municipal es tarea que fundamentalmente corresponde al municipio, y que la intervención de otras Administraciones se justifica sólo en la medida en que concurran intereses de carácter supramunicipal o controles de legalidad que, de conformidad con el bloque de la constitucionalidad, se atribuyen a las Administraciones supraordenadas sobre las inferiores.

Pero de todo lo actuado cabe concluir que no sólo no consta a este Tribunal que la Administración municipal no haya asumido pacíficamente la modificación del planeamiento, asunción que, pese a hallarnos ante un interés meramente local, podría obligar a esta Sala a entrar a analizar la decisión adoptada como propia del Municipio, pues podría revelar una connivencia entre ambas Administraciones, sino en perjuicio del administrado, sí en mantener la vigencia del planeamiento, sino que la cuestión, al afectar al frente marítimo, y ello queda acreditado a través de la pericial practicada, no puede resolverse acudiendo a la invocación de un mero interés local, pues nos hallamos ante un interés compartido al revelarse también un interés que trasciende al propio del municipio. En este sentido, la propia actora acompaña sentencia de esta Sala dictada en autos 2.186.94, que destaca que procurar evitar la reincidencia de anteriores defectos de excesos edificatorios en la costa a través de la reducción de la densidad edificatoria para salvaguarda de valores paisajísticos, medioambientales, de calidad de vida, excede los intereses puramente locales y evidencia la subyacencia de intereses supralocales.

Y ejercida una competencia discrecional por la Administración Autonómica, entendida la discrecionalidad como capacidad de opción entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas, la Jurisdicción Contenciosa en el control de la discrecionalidad no debe trascender su función sustituyendo a la Administración, aunque si puede ejercer un control sobre ella cuando se invoca desviación de poder, inadecuación a los hechos determinantes o infracción de los principios generales del derecho, además naturalmente de los elementos reglados que toda potestad conlleva.

Pero, ni el desarrollo de la prueba, orientada en el sentido de la pretendida uniformidad, ni las alegaciones expuestas permiten apreciar la concurrencia de aquellos vicios que permitirían el control judicial de su ejercicio, siendo destacable a este respecto que la posibilidad contemplada de transformación de zona de camping en zona edificable se halla conforme con el tramo de costa ocupada por el término de Alcanar, fuera del ámbito de protección del Delta del Ebro, y que la menor edificabilidad otorgada en relación a otros terrenos del municipio que halla sustento en los citados intereses de protección del frente marítimo y que implican un mayor valor paisajístico, introduce no sólo un factor diferencial "en perjuicio de la actora", y que esta destaca en relación a la edificabilidad, sino que puede introducir un factor diferencial positivo al traducirse en la valoración del terreno y edificaciones que pueda sustentar.

Procede en consecuencia y por todo lo expuesto la desestimación del presente recurso....>>.

La representación de Dª Milagros preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 27 de enero de 2005 en el que, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, formula tres motivos de casación cuyo enunciado es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución, en relación con los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución). En relación con este primer motivo casación la recurrente pide, invocando lo dispuesto en el artículo 88.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que se integren en los hechos admitidos como probados los siguientes datos y hechos: 1º/ la edificabilidad que el Plan General de Ordenación Urbana de Alcanar atribuye al suelo urbano y al calificado como "zona de desarrollo urbano int.2" (clave 21b); 2º/ la edificabilidad de varios campings del entorno acreditada mediante pruebas pericial y documental obrantes en las actuaciones; 3º/ las claves edificatorias del entorno, según resulta de los planos acompañados en la alegación octava del recurso ordinario unido al expediente administrativo; y 4º/ la consolidación del suelo urbano de los terrenos colindantes, según refiere el informe de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo unido al ramo de prueba de la parte demandada.

2. Infracción del principio de autonomía municipal y de la jurisprudencia que delimita su significado y alcance. En relación con este motivo casación la recurrente pide, invocando nuevamente el artículo 88.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que se integren en los hechos admitidos como probados, según resulta textualmente del dictámen pericial emitido por el Arquitecto D. Octavio, los siguientes: " Las características de las edificaciones de la zona, dentro del término municipal de Alcanar Platja, permiten determinar que la edificabilidad de los terrenos del camping Els Alfacs no incidirán físicamente sobre el ámbito territorial de San Carles de la Rápita, y mucho menos sobre el de Vinarós, que se encuentra mucho más alejado. Difícilmente también tendrían incidencia paisajística, ya que, dado que la costa en esta zona el prácticamente lineal, el punto de visibilidad lateral es difícil, pudiendo ser observado principalmente desde una embarcación situada en el mar ".

3. Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender la recurrente que la apreciación de la prueba pericial realizada por la Sala de instancia no responde a las reglas de la sana crítica, debiendo reputarse ilógica.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y se declare la nulidad de la prescripción 1.19 del Plan General de Ordenación Urbana de Alcanar en cuanto al índice de edificabilidad máxima que señala de 0´35 m2techo/m2suelo, y en su lugar se declare expresamente que el aprovechamiento correspondiente a la finca propiedad de la recurrente debe ser de 0´60 m2t/m2s, tal y como acordó el Ayuntamiento de Alcanar al aprobar provisionalmente el mencionado Plan General, condenando a la Generalitat de Cataluña a estar y pasar por dichos pronunciamientos, con expresa condena en costas.

La Generalitat de Cataluña se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2006 en el que, tras formular alegaciones en contra de los distintos motivos aducidos, termina solicitando que se desestime el recurso de casación y confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 1 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO CALVO ROJAS,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de Dª Milagros contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña 30 de septiembre de 2004 (recurso contencioso-administrativo 1635/98) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Milagros contra la resolución de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 25 de junio de 1998 desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 15 de julio de 1.997 por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Alcanar.

Ya hemos dejado expuesta (antecedente tercero) la respuesta que se da en la sentencia recurrida a las cuestiones planteadas por la demandante en el proceso de instancia. Y también hemos reseñado los motivos de casación que aduce la recurrente, algunos de los cuales se formulan, según hemos visto, acompañados de la solicitud de que se integren los hechos admitidos como probados (antecedente tercero). Por tanto, procede que pasemos ya a examinarlos.

Como planteamiento de partida, debemos señalar que los dos primeros motivos de casación no vienen sino a reproducir las dos cuestiones centrales de la controversia planteada en el proceso de instancia, esto es, la vulneración del principio de igualdad (discriminación) y la infracción del principio de autonomía local, cuestiones a las que la sentencia recurrida da respuesta en sus fundamentos segundo y tercero, respectivamente, que ya hemos dejado transcritos en el antecedente segundo.

El tercer motivo de casación alberga en realidad una argumentación complementaria e instrumental respecto de lo alegado en los motivos anteriores, pues lo que en él se plantea es que la apreciación de la prueba pericial realizada por la Sala de instancia -que a juicio de la recurrente no responde a las reglas de la sana crítica y debe reputarse ilógica- ha determinado la desacertada conclusión del órgano sentenciador respecto a aquellas dos cuestiones que constituyen el núcleo de la controversia.

Pues bien, seguidamente veremos que ninguno de los motivos de casación puede ser acogido; y tampoco la solicitud de integración de hechos en ninguno de los extremos que señala la recurrente.

En lo que se refiere a la alegada vulneración del principio de igualdad (motivo primero de casación), comenzaremos señalando que la integración de hechos que postula la recurrente resulta innecesaria y por ello mismo improcedente. En efecto, no parece necesario completar los razonamientos que expone la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo acerca de la distinta edificabilidad en los diferentes ámbitos del suelo urbano y urbanizable, o la asignada a otras parcelas en las que también se desarrolla la actividad de camping, pues la Sala de instancia no cuestiona que el aprovechamiento reconocido en cada uno de estos casos sea distinto, sino que, partiendo precisamente de esa diversidad, señala que no es constitutiva de discriminación habida cuenta que responde a distintos ámbitos territoriales y que, por otra parte, no ha quedado acreditada una identidad de circunstancias que requiera la asignación de un mismo aprovechamiento.

En relación con lo anterior, la Sala de instancia realiza una valoración de la prueba pericial poniendo de manifiesto que el propio técnico informante destaca la singular ubicación del camping "Els Alfacs" y las características que lo diferencian de los otros terrenos destinados a camping a que alude la recurrente; y, por otra parte, la sentencia deja señalado que el informe del perito no aborda un análisis comparativo con otros terrenos colindantes que la recurrente pretende presentar como elemento de contraste. Pues bien, nada indica, frente a lo que se alega en el tercer motivo de casación, que esa valoración de la prueba pericial realizada por la Sala de instancia sea irracional o arbitraria, por lo que no cabe que ahora en casación realicemos una valoración distinta a la reflejada en la sentencia, por más que eso sea precisamente lo que pretende la recurrente.

Tampoco puede prosperar el planteamiento de la recurrente relativo a la supuesta vulneración del principio de autonomía local (segundo motivo de casación).

En sus respectivos escritos de interposición y de oposición al recurso de casación ambas partes demuestran tener un cumplido conocimiento de la jurisprudencia que delimita la intervención del órgano competente de la Comunidad Autónoma en la aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento urbanístico poniéndolo en relación con la garantía institucional de la autonomía local. Ello nos dispensa de hacer aquí una detenida exposición de esa doctrina. A modo de simple resumen, recordaremos lo declarado por esta Sala en sentencia de 26 de junio de 2008 (casación 4610/04 ):

<< (...) Constituye reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que la garantía institucional de la autonomía local reconocida en los artículos 137 y 140 de la Constitución tiene un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el "derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias" (STC 240/2006, de 20 de julio, recogiendo lo declarado en las anteriores SSTC 32/1981 y 40/1998 ). Se trata, por tanto, de una noción muy similar a la acogida por la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985 , ratificada por España a través de Instrumento de ratificación de 20 de enero de 1988, depositado el 8 de noviembre de 1988, y entrada en vigor para España el 1 de marzo de 1989.

A salvo ese contenido mínimo de la autonomía local, estamos ante "un concepto jurídico de contenido legal", que se concreta en una garantía institucional de los elementos primarios o fundamentales, es decir, del núcleo esencial del autogobierno de los entes públicos territoriales de ámbito local, debe necesariamente ser respetado por el legislador para que dichas Administraciones sean reconocibles como entes dotados de autogobierno. Respeto predicable, igualmente, en relación con los demás Administraciones en la aplicación de las leyes, de conformidad con la interpretación realizada por la doctrina del Tribunal Constitucional.

Pues bien, la expresada autonomía local se proyecta sobre intereses locales y competencias municipales, siendo indiscutiblemente el urbanismo un asunto de interés de los municipios sobre el cual, por tanto, se extienden sus competencias, como señala la citada STC 240 /2006, recordando lo declarado en la también citada STC 40/1998 . Ahora bien, en este ámbito sectorial confluyen intereses de diferente naturaleza y, por lo que aquí importa, de distinta intensidad y ámbito territorial, de suerte que únicamente cuando dichos intereses públicos a salvaguardar rebasan el ámbito puramente local, se legitima el control sobre el plan, en sus aspectos discrecionales, en los términos que seguidamente exponemos.

Concretamente, las posibilidades de control de las Comunidades Autónomas cuando con motivo de la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias pretendan introducir modificaciones no previstas originariamente en la aprobación inicial y provisional del plan, han de ser limitadas por elementales exigencias derivadas del citado principio de la autonomía local, de manera que la extensión del control de la Administración autonómica en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento viene impuesto por el respeto a la autonomía local.

En materia urbanística, única que hace al caso, la competencia autonómica de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento municipal tiene un contenido preciso, derivado de la consolidación de la jurisprudencia de esta Sala desde la conocida Sentencia de Sala de 13 de julio de 1990 , que distingue según se trate de los aspectos reglados o discrecionales del plan.

En relación con los aspectos reglados la Comunidad Autónoma tiene un control pleno, con alguna matización respecto de los conceptos jurídicos indeterminados, como señala la STS de 25 de octubre de 2006 , que no hace al caso abundar ahora.

Respecto a los aspectos discrecionales del plan, debemos distinguir, entre las determinaciones que afectan a un interés puramente local o municipal, o superior a este. Así, cuando el interés público concernido es municipal y no alcanza intereses que rebasen dicho ámbito, la competencia es estrictamente municipal, pues ha de prevalecer el modelo de ciudad que dibuja el Ayuntamiento, con la salvedad relativa al control tendente a evitar la lesión al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ex artículo 9.3 CE .

Las determinaciones discrecionales del plan, por otro lado, cuando afecten a materias que incidan sobre intereses supralocales, vinculándose con un modelo territorial superior al municipal, sí permiten intervenir a la Administración autonómica corrigiendo, modificando o sustituyendo las determinaciones discrecionales del plan, establecidas en la fase municipal del procedimiento. Dicho de otra forma, el posible control o modificación por la Comunidad Autónoma de todos aquellos aspectos discrecionales del planeamiento, estará en función de los intereses públicos concernidos, y aún en el caso de tratase de intereses locales, únicamente, que no se haya lesionado la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos...>>.

Trasladando esa doctrina al caso que nos ocupa, si la determinación controvertida tuviese por objeto exclusivo la fijación del aprovechamiento urbanístico correspondiente a un determinado ámbito del suelo urbanizable, podría sostenerse que el acuerdo de la Administración autonómica está invadiendo el ámbito de competencias del Ayuntamiento por tratarse de una determinación que sólo afectaría a intereses locales. Sin embargo, la sentencia recurrida señala que en este caso hay otros intereses concernidos que desbordan el ámbito puramente local, como son los valores paisajísticos y la necesidad de preservar el frente marítimo. Y, en efecto, la lectura de la prescripción 1.19 controvertida permite constatar que la resolución de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas no se limita a disponer un índice de edificabilidad máxima de 0´35 m2/m2 pues esa determinación está estrechamente relacionada con aquel otro apartado del mismo acuerdo en el que se ordena "la disposición preferente de los espacios libres sobre el frente marítimo en concepto de paseo". La obligada puesta en relación de ambas determinaciones evidencia que no se ha tratado de reducir sin más el aprovechamiento urbanístico previsto en el documento aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento sino que tal reducción guarda correspondencia con el propósito declarado de preservar el valor paisajístico en ese tramo de costa. Como destaca la representación de la Generalitat en su escrito de oposición del recurso, ya en resolución de la Consejería desestimatoria del recurso ordinario se explicaba que con las determinaciones que son objeto de controversia se trataba de conciliar en lo posible las peticiones de los particulares, que interesaban la transformación del uso de acampada en uso residencial, con la voluntad de mantener libres de edificación los espacios próximos a la zona costera.

Frente a estas consideraciones sobre el alcance supralocal de los intereses concernidos, la recurrente cuestiona también en este aspecto la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia y pretende la integración de los hechos recogidos en la sentencia a base de incluir en ellos algunos párrafos escogidos del informe pericial.

La recurrente ha seleccionado un fragmento del informe pericial -que hemos dejado reseñado en el antecedente tercero.2- en el que se indica que la edificabilidad pretendida por la parte actora tendría escasa incidencia paisajística. Sin embargo, los propios términos en que aparece formulado ese inciso del informe ponen de manifiesto, de un lado, que el Perito no excluye que exista afectación paisajística sino que intenta minimizarla indicando que se produce "...principalmente desde una embarcación situada en el mar". De otra parte, esa manifestación acerca de la escasa incidencia paisajística constituye una valoración subjetiva del técnico informante que no se sustenta en datos objetivos y ciertos, por lo que de ninguna manera puede tacharse de arbitraria o irracional la posición adoptada por la Sala de instancia al no compartir aquella valoración. Y, por tanto, no cabe acceder a la pretensión de la recurrente de que integremos como "hecho probado" la opinión del Perito sobre la escasa incidencia paisajística que tendría la edificabilidad que se postula.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, y dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la Administración personada como parte recurrida al oponerse al indicado recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de la Generalitat de Cataluña.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.