STS, 21 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 21 Abril 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de abril de dos mil nueve
Visto el recurso de casación nº 1267/2005 interpuesto por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil "Pirenaica de Turismo S.A.", promovido contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2004 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección tercera, en el recurso contencioso-administrativo nº 695/2000, siendo parte recurrida la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dicto sentencia desestimatoria del recurso nº 695/2000. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "Pirenaica de Turismo S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue admitido mediante providencia de la Sala de instancia de fecha de 31 de enero de 2005, que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha de 17 de marzo de 2005, escrito de interposición en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 7 de junio de 2006, y por ulterior providencia de 8 de septiembre de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, Diputación General de Aragón, a fin de que en el plazo de treinta días formalizase por escrito su oposición, lo que hizo en escrito presentado el 11 de diciembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia, declarando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, la declaración de no ha lugar, confirmando la sentencia recurrida, en ambos casos con imposición de costas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 23 de Marzo de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de Abril de 2009, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL,
Se impugna en este recurso de casación nº 1267/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (sección 3ª) dictó el 30 de julio de 2004 en el recurso contencioso-administrativo nº 695/2000, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de 29 de marzo de 2000, del Consejero de Medio Ambiente de la Diputación General de Aragón, por la que se autorizó a la mercantil recurrente la ocupación, con carácter definitivo y por plazo de 30 años, de una franja de 1.000 mts de longitud y 1 m2 de anchura, totalizando una superficie de 1.000 m2, en el monte de utilidad pública nº 184, denominado "Espelungue-Rioseta, Candanchu y Tortiellas", ubicado en el término municipal de Aisa y perteneciente a la Mancomunidad Forestal del Valle de Aisa, para la ubicación de una conducción de agua, subterránea, para la alimentación de la Central Hidroeléctrica, así como contra la resolución de 10 de noviembre de 2000, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la primera.
Habiendo sometido la Administración autonómica dicha autorización a condiciones, la entidad actora impugnó en el proceso tres: primero, la que fijaba el plazo de duración en la ocupación del monte en 30 años; segundo, la que establecía que se debe salvaguardar un caudal ecológico del Río Aragón en el tramo entre el azud y la turbina, que no sería inferior a 300 l/s; y tercero, la consistente en abonar un canon anual por la ocupación de suelo, que en el primer año ascendería a la cantidad de 317.825.-pts y sería objeto de actualización en las anualidades siguientes en función de la facturación anual girada por la beneficiaria de la ocupación.
La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo en cuanto al plazo de duración de la concesión, desestimando el recurso en todo lo demás. Por lo que respecta a la fijación del caudal ecológico y el abono del canon (únicos aspectos en que, como veremos a continuación, se centra el recurso de casación), dijo la Sala lo siguiente (que transcribimos literalmente):
"Por lo que respecta al caudal y pago de canon hay que significar, que de la lectura de los contratos aportados en autos, se encuentra constancia de la concesión del aprovechamiento de un concreto caudal y del consiguiente abono de canon.
En efecto, el título del Derecho fue concedido el 11-5-35 primer aprovechamiento que aparece documentado, a favor de la "Sociedad Sky Club Tolosano" que se le concede el aprovechamiento de 0,50 l/s del manantial "Fuente de los Frailes", concesión por tiempo ilimitado, revisable en cuanto a caudal y canon cada cinco años. y en la construcción del Hotel-refugio para esquiadores, se establece el pago de un canon anual de 350 pts. a partir de 1934 concediendo un aprovechamiento del río Astún, afluyente del Aragón de 63 l/s para fabricar energía eléctrica, por tiempo ilimitado, según consta en escritura de 21 de mayo de 1982, aportada a los autos; El 29-5- 1947 por la Comisaría de Aguas del Ebro se concedió, a Don Gabino y otros, propietarios del Hotel Candanchu, para el aprovechamiento de usos industriales, un caudal máximo en l/s de 240; Constando así mismo, en autos, la escritura de compraventa otorgada por don Marco Antonio y otra a favor de don Jorge de 14-12-1960 otorgada por don Calixto Doval Ameralle, Notario de Pamplona, con residencia en San Sebastián, donde por lo que respecta al caso de autos resultan de interés los siguientes datos:
"4.- La indemnización o canon anual que abonará el concesionario al dueño del monte en el mes de enero de cada año y a partir del de 1954 será de trescientas cincuenta (350) pesetas, por canon de agua... "(folio 34 del contrato de compraventa).
"8.- Esta concesión de agua otorgada a la Sociedad será revisable en cuanto a caudal y canon cada 5 años. Zaragoza 3 de septiembre de 1935.- El Ingeniero Jefe firmado: Martín, apellido ilegible.- Rubricado (folio 35 del contrato de compraventa, estante en los autos).
Dando su conformidad el Ayuntamiento de Aísa como propietaria del monte.
En el mismo documento consta la "Concesión de un aprovechamiento hidroeléctrico de 240 s/l en el barranco de Astún privativo del Ayuntamiento de Jaca por nacer y discurrir sus aguas dentro del monte, a la Sociedad Candanchú con destino al Hotel del mismo nombre y para atención de los campamentos militares".- Dando su conformidad el Ayuntamiento de Jaca como propietaria del monte n° 268 a la concesión expresada con arreglo a las condiciones que en el mismo se expresan. Entre ellas, en el punto n° "6.- El canon será revisable cada diez años". (folio n° 47) "7.- Siendo causa de caducidad de las concesión el incumplimiento de las anteriores condiciones", (ídem folio 47-48).
Por lo que aparece referenciado el caudal y el canon por el aprovechamiento hidroeléctrico.
[....] En suma, y por la exposición realizada, se mantiene la condición de caudal ecológico mínimo de 300 L por segundo, de acuerdo con la concesión origen del aprovechamiento de aguas de 29 de mayo de 1947, que obligaba a la concesionaria a adoptar las medidas necesarias que dispusiesen los servicios competentes en materia de pesca fluvial, para evitar perjuicios sobre la riqueza piscícola, en alusión a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Pesca Fluvial y los artículos 12 y 13 del Reglamento para la aplicación de dicha Ley. De acuerdo también con el artículo 35.1.17ª del Estatuto de Autonomía de Aragón según redacción dada por la reforma de la Ley Orgánica 5/1996, de 30 de diciembre , el cual dispone que corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de pesca fluvial, y la protección de los ecosistemas en los que se desarrolle dicha actividad es base para establecer un caudal mínimo ecológico conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 2/1999, de 24 de febrero , de Pesca en Aragón.
A salvo por obvias, las diferentes circunstancias del medio natural que se daban en 1947 y las actuales, lo cierto es que el informe de 17 de enero de 2000, suscrito por el Ingeniero Técnico Forestal señor Blas y la Bióloga Sra. Andrea consideran dicho caudal ecológico mínimo de 300 L/segundos como necesario, después de tomar en consideración que un Informe vinculante anterior de la Dirección General del Medio Natural, impidió la ampliación de este salto hidroeléctrico a 1000 L/segundos y 168,6 m solicitada por la sociedad titular en 1988 por lo que, en 1998 la recurrente solicita la puesta en marcha del aprovechamiento con sus características primitivas. Informe cuyo contenido tiene precedente en otro de los mismos técnicos de fecha 30 de junio de 1998 en el que, además de precisar el tramo afectado por la detracción del caudal otorgado debe situarse dentro de los de alto valor truchero (más de 2500 truchas/hectárea), aluden al Informe de 18 de enero de 1993 sobre aquel expediente de ampliación 88-M-62 en que ya se fijaba un caudal ecológico no inferior al ahora propuesto, y que fue recogido en el Informe emitido por la Dirección General del Medio Natural a la Comisaría de Aguas de fecha 1 de febrero de 1993.
Y finalmente, por lo que respecta a la invocación de la actora, que indica que no procede el pago de un canon anual, decae su petición por el contenido del contrato de compraventa evocado supra y a mayor abundamiento, pese a lo previsto por la Ley de Montes que reconoce en su recurso y por tanto entiende que lo es por la ocupación del terreno y no por otro concepto de aprovechamiento, el título de concesión es anterior a la citada legislación. Pero lo cierto es que la ley de Montes de 8 de junio de 1957 deroga la anterior de 24 de mayo de 1863, y en la vigente se prevé en el art. 22,1 el abono de un canon anual a favor del dueño del monte, el cual será revisable cada cinco años a petición de cualquiera de las partes interesadas; al igual que el articulo 174 del Reglamento de 1962 ".
Contra la sentencia de instancia ha formulado la entidad actora recurso de casación, en el que esgrime los siguientes motivos:
Al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de los artículos 149.1.22ª de la Constitución, y de los artículos 13, 20, 21 y 23 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. Alega la recurrente que la determinación de los caudales mínimos y máximos circulantes así como de los caudales ecológicos, cuando se trata de cuencas hidrográficas que atraviesan territorio de más de una Comunidad Autónoma, es competencia exclusiva de los organismos de cuenca, no siendo ajustado a Derecho que estos caudales se fijen unilateralmente por las Comunidades Autónomas con supuesto amparo de competencias en materia de pesca fluvial, como ha ocurrido en las resoluciones dictadas por la Diputación General de Aragón.
Al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida en las SSTC números 110/1998; 123/2003 y 166/2000, relativas a la delimitación de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, Siempre a juicio de la parte recurrente, de la doctrina sentada en dichas sentencias resulta la competencia exclusiva del Estado en la determinación de caudales como el aquí concernido.
Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución que establece el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación con el artículo 103 de la propia Constitución y el artículo 3.1 del Código Civil y doctrina de los actos propios. Insiste la parte actora en que al fijar el caudal ecológico, la Administración Aragonesa se atribuyó competencias de las que no disponía, y añade que cuando se otorgó la concesión para aprovechamiento hidroeléctrico (resolución de 29 de mayo de 1947), la entonces vigente Ley de Montes, de 24 de mayo de 1863, no preveía canon alguno por su ocupación y la exigencia del canon al amparo de la Ley de Montes de 1957 implica una aplicación retroactiva de la misma, lo que prohibe el artículo 9.3 de la Constitución.
Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto artículo 106 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia aplicable. Se argumenta que la Orden impugnada "supone de hecho la revocación o anulación parcial de la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Ebro con fecha 28 de abril de 1987, y la resolución de 29 de mayo de 1947, del entonces Ministerio de Obras Públicas", implicando la revisión de un acto declarativo de derechos, en perjuicio de terceros, sin dictamen previo del Consejo de Estado y transcurrido cuatro años.
El recurso de casación no puede prosperar, por carecer del contenido crítico de la sentencia de instancia que resulta imprescindible en un recurso de esta naturaleza.
En multitud de sentencias, de innecesaria cita por su reiteración, hemos recordado que la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no el acto administrativo, y en el que el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", limitándose el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.
Y eso es, justamente, lo que ocurre en este caso, pues la parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso de casación, dirige su crítica contra el acto administrativo impugnado en la instancia y no contra la aplicación e interpretación del Derecho realizada por la sentencia recurrida, como impone la propia naturaleza de este recurso extraordinario. Así resulta con toda evidencia, sin necesidad de mayores consideraciones, por lo que respecta a los motivos tercero y cuarto, que no son más que una mera reproducción literal de diversos párrafos de la demanda, sin alteración alguna y sin la menor referencia a la sentencia dictada por el Tribunal a quo. Y por lo que respecta a los dos primeros motivos, aun cuando formalmente citan la sentencia de instancia, lo cierto es que no hacen más que reformular las alegaciones vertidas en la demanda en relación con el acto administrativo impugnado en el proceso, y no someten a una verdadera crítica las concretas razones esgrimidas por la Sala a quo para desestimar sus pretensiones.
En efecto, en el primer motivo la parte actora cita como infringidos por la sentencia de instancia los artículos 149.1.22ª de la Constitución, y 13, 20, 21 y 23 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, para insistir en que la determinación de los llamados "caudales ecológicos", en cuencas hidrográficas que exceden del territorio de una Comunidad autónoma, solo puede realizarse por los organismos de cuenca de la Administración estatal. Similar argumentación se contiene en el motivo segundo, en el que la parte cita y transcribe parcialmente tres sentencias del Tribunal Constitucional que, a su juicio, respaldan esta misma tesis. Nada útil dice la actora, sin embargo, para rebatir o desvirtuar las específicas consideraciones del Tribunal de instancia acerca de esta cuestión y singularmente acerca de dos datos que fueron determinantes del rechazo de esa alegación, a saber, que ya el título concesional otorgado en 1947 obligaba a la concesionaria a adoptar las medidas necesarias que dispusiesen los servicios competentes en materia de pesca fluvial (actualmente, la Comunidad Autónoma de Aragón), para evitar perjuicios sobre la riqueza piscícola; y que el artículo 46.4 de la Ley autonómica 2/1999, de Pesca de Aragón, autoriza a los órganos competentes de la Comunidad autónoma para fijar esos caudales ecológicos "en tanto no sean fijados por el organismo de cuenca" (como es el caso).
Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a la minuta de Letrado de la parte recurrida, a la cantidad máxima de 3.000'00 euros, (artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 1267/05 interpuesto por la entidad mercantil "Pirenaica de Turismo S.A." contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2004 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección tercera, en el recurso contencioso-administrativo nº 695/2000; y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, en la forma dicha en el último de los fundamentos de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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