STS, 8 de Abril de 2009

PonenteJORDI AGUSTI JULIA
ECLIES:TS:2009:2430
Número de Recurso1696/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 8 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Ana María Traverso Pedrero, en nombre y representación de Dª Belen, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 7 de febrero de 2008 , dictada en el recurso de suplicación número 4322/2006, interpuesto por el letrado de la Consejería, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, de fecha 27 de junio de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Belen, contra Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, en reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el letrado de la Junta de Andalucía.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 27 de junio de 2006, el Juzgado de lo Social de Algeciras, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " PRIMERO.- 1.- La Actora, Dña. Belen, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, forma parte de la Plantilla Laboral de la Demandada Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y, en tal condición, presta sus Servicios en el Colegio Público Especial Virgen del Amparo (La Línea de la Concepción), con la Categoría Profesional Monitora de Educación Especial.- 2- Los Alumnos del Centro (algunos de ellos, con más de 50 Kgrs. de peso) son Deficientes Mentales. Paralíticos Cerebrales, Oligofrénicos Profundos, Autistas y otros con Trastornos Graves de la Personalidad, que incluso pueden llegar a adoptar Comportamientos Agresivos, y las Tareas, en relación a los mismos, realizan las Trabajadoras son las que figuran detalladas en Anexo I del VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral al Servicio de la Junta de Anda]ucía, publicado en el BOJA de 28 de noviembre de 2002.- SEGUNDO.- 1 - Precisamente, el art 58.14 del precitado Convenio Colectivo de Empresa, señala, a propósito de los Pluses de Penosidad, Toxicidad o Peligrosidad, que éstos deberán responder a Circunstancias Excepcionales (por cuanto la Regla General debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que la justifiquen), siendo además valorable la Exposición a Riesgos diversos por parte de los Trabajadores.- 2.- En lo que al contenido de esta Litis especialmente importa, el pfo. 2° del citado precepto atribuye a la Comisión del Convenio la Competéncia "para el reconocimiento o revisión de los Pluses de Penosidad, Toxicidad o Peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo". Así, una vez Aprobada la oportuna Resolución, "y hasta tanto se eliminen las Condiciones Tóxicas, Peligrosas o Penosas, se Abonará al Trabajador que desempeñe el Puesto un 20% del Salario Base del Grupo en el que esté Encuadrado, desde la Fecha que marque la Resolución".- 3. - Ya por último, y aunque en desarrollo del art. 50 del IV Convenio Colectivo (pero de igual dicción), en el BOJA de 3 de marzo de 1998, fue publicado el Acuerdo sobre Criterios y Procedimiento para el Reconocimiento o Revisión de los Pluses de Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad del Personal Laboral de la Junta de Andalucía .- TERCERO.- 1.- El 20 de febrero de 2004, la Actora Solicitó de la Comisión del Convenio el Reconocimiento del Plus de Penosidad que hoy Reclama a la Consejería Demandada.- 2.- El 2 de diciembre de 2005, Interpuso ante esta última Reclamación Previa a la Vía Judicial.- 3.- El 24 de febrero de 2006, Formalizó ante este Juzgado la Demanda origen de las presentes Actuaciones.- CUARTO.- Durante el Período comprendido entre ell de junio de 2004 y el 31 de octubre de 2005, la Consejería Demandada no ha Abonado a la Actora Cantidad alguna en Concepto de Plus de Penosidad, Ascendiendo éste, por tal Período y para la Trabajadora, al Total de 2.282,23 euros.- QUINTO.- Y ya por último, obra Unido al Expediente Administrativo Informe Técnico de 27 de agosto de 2004, cuyo Contenido doy por íntegramente reproducido, y en el, en relación a la Actora -y en lo que ahora importa-, se Detectan.- Primero- Un Riesgo Dorsolumbar Asociado a Esfuerzos Físicos, y, Segundo.- Un Riesgo por Exposición a Agresiones Físicas, y frente a los que Detallan las Determinadas Medidas Correctoras que en el mismo constan".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo íntegramente las Demandas origen de las presentes Actuaciones y, en su consecuencia, Condeno a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a Abonar a DÑA. Belen la Suma de 2282,23 euros, en Concepto de Complemento de Plus de Penosidad y correspondientes al período 1 de junio de 2004 a 31 de octubre de 2005".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2008, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 24/02/2006, dictada por el Juzgado de lo Social de ALGECIRAS en virtud de demanda sobre CANTIDAD formulada por DÑA. Belen, contra CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que desestimamos la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos contra la misma deducidos".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Belen, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 30 de mayo de 2008, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 12 de abril de 2007 (Rec. 151/2007).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por el letrado de la Junta de Andalucía, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 1 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto la demandante, Doña Belen, que presta servicios como Monitora de Educación Especial, formando parte de la Plantilla Laboral de la demandada Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, en el Colegio Público Especial Virgen del Amparo, contra la Sentencia dictada el día 7 de febrero de 2008, en el recurso de suplicación núm. 4322/2006, por la Sala de lo Social con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Dicha resolución revocó la decisión de instancia, que había estimado la demanda por la actora en reclamación por cantidad en concepto del plus de penosidad establecido en el artículo 50.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Se argumenta en la sentencia, por la Sala de suplicación, que no se extrae de los hechos probados que la demandante realice otras funciones que las propias de su categoría profesional de monitora de educación especial, con las dificultades, riesgos y penosidad inherentes a la misma.

La recurrente ha elegido para el contraste la Sentencia dictada el día 12 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 151/2007, firme ya al recaer la ahora impugnada. Enjuició esta resolución referencial una reclamación por el mismo concepto de plus de penosidad de los mismos y ya citados precepto y convenio colectivo, formulada por Monitora de Educación Especial que presta servicios igualmente en Centro de Educación Especial dependiente de la Consejería demandada. La Sala confirmó la sentencia del Juzgado de instancia, estimatoria de la demanda, con previa desestimación del recurso interpuesto por dicha Consejería. Se alegaba en el recurso, que la actora no tenía derecho al plus de penosidad reclamado, ya que las tareas realizadas son inherentes a la categoría profesional de monitora de educación especial, y en su consecuencia no concurren las circunstancias excepcionales que justificarían el plus de penosidad reclamado.

SEGUNDO

A tenor de los datos expuestos, y contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, y por la Consejería demandada en su escrito de impugnación al recurso, estima la Sala, que entre ambas resoluciones, recurrida y de contraste, concurre la contradicción a la que se refiere el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que hace viable el recurso de casación para la unificación de doctrina, al tratarse de trabajadoras con idéntica categoría -monitora de educación especial- que asimismo prestan servicios en Centros de Educación Especial dependientes de la misma Consejería, que realizan las funciones inherentes a dicha categoría, asistiendo en ambos supuestos a alumnos afectados por importantes deficiencias - con alguna especificación más concreta en la sentencia de contraste- y que reclaman idéntico plus de penosidad previsto en el artículo 50.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, habiendo llegado las dos sentencias a soluciones contrapuestas, con respecto a la cuestión controvertida, que no es otra, que la de si tienen derecho al percibo del citado plus en función de las tareas realizadas. En su consecuencia, procede entrar en el fondo de dicha controversia.

TERCERO

Esta Sala, en su reciente sentencia de 26 de enero de 2009 (rec. 3872/2007 ), ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la interpretación y aplicación del repetido artículo 50.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía -cuya infracción denuncia la recurrente-, que establece el "plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad", y las condiciones para el percibo del mismo.

En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de trascribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que "responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por l oque se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal ", señala que : "El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998 ), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus "no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y mas adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional". Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la "excesiva carga física o mental".

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente :

"Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio , como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio , conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos". Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos."

CUARTO

La aplicación al caso aquí enjuiciado de la doctrina referenciada nos lleva a la conclusión de que ha sido la referencial y no la recurrida la que ha aplicado correctamente el precepto denunciado, si tenemos en cuenta que:

  1. Está acreditado, que la demandante, en el Colegio Público Especial Virgen del Amparo, realiza las tareas -fundamentalmente de asistencia, instrucción y atención- que, para la categoría profesional de Monitora de Educación Especial, figuran detalladas en el Anexo I del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con Alumnos (algunos de ellos, con más de 50 Kgrs de peso), Deficientes Mentales, Paralíticos Cerebrales, Oligofrénicos Profundos, Autistas y otros con Trastornos Graves de la Personalidad, que incluso pueden llegar a adoptar Comportamiento Agresivos;

  2. Asimismo, consta como probado, que en el informe técnico unido al expediente administrativo, y en relación con la demandante, se ha detectado : a) Un riesgo dorsolumbar asociado a esfuerzos físicos y, b) Un riesgo por exposición a agresiones físicas, no habiendo acreditado la demandada haber adoptado las medidas correctoras que, con relación a dichos riesgos, se precisan en el citado informe; y,

  3. Por el contrario, no consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea superior a la de otros trabajadores de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en puestos semejantes donde no existen tales riesgos y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

QUINTO

La concurrencia de las circunstancias descritas hace merecedora a la demandante del derecho al plus que reclama. En su consecuencia, debe ser estimado el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, y casada y anulada la sentencia recurrida. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, procede desestimar el de tal clase interpuesto por la Consejería demandada frente a la sentencia de instancia, y confirmar su pronunciamiento estimatorio, sin que proceda pronunciamiento sobre costas (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Letrada Doña Ana María Traverso Pedrero, en nombre y representación de Doña Belen, contra la Sentencia dictada el día 7 de febrero de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el Recurso de suplicación 4322/2006. Casamos y anulamos dicha sentencia, y resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, frente a la Sentencia de fecha 27 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social único de Algeciras, en el procedimiento 433/2006, en reclamación por cantidad, cuyo pronunciamiento estimatorio confirmamos íntegramente. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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