STS, 24 de Marzo de 2009

Con fecha 19 de julio de 2006, el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las demandas acumuladas de conflicto colectivo interpuestas por D. Domingo Trujillo Dios, en representación de la FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE U.G.T. TENERIFE, y por D. Pedro Francisco, en calidad de SECRETARIO DE ORGANIZACIÓN DE LA FEDERACIÓN CANARIA DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE CC.OO, contra la empresa SOL MELIÁ, S.A. (HOTEL PRINCESA DÁCIL), debo absolver y absuelvo a la empresa demanda de las pretensiones de las partes demandantes.

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los conflictos colectivos afectan al personal de la empresa HOTEL SOL MELIÁ PRINCESA DÁCIL, que tiene derecho a percibir el reparto y distribución del porcentaje de servicios, según lo que regula el artículo 31 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife (BOP de 12-4-05); SEGUNDO.- El artículo 31 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife tiene el siguiente contenido: Capitulo VI. Estructura salarial. Art. 31º. Salario Bruto Garantizado. 1 . Los salarios brutos garantizados de los trabajadores serán los que se señalan en las tablas que figuran en el anexo I, estimándose que estas cantidades corresponden una parte a los sueldos fijos o iniciales y la otra al Porcentaje de Servicios (tronco) que por su categoría corresponda. Si la suma de estos conceptos superara la cifra que la referida tabla de salarios brutos garantizados señala para la categoría que correspondiera, la diferencia quedará a favor del trabajador; mientras que si no llegase, la empresa abonaría la diferencia hasta completar la cifra bruta de las tablas, en concepto de ajuste salarial del convenio. 2. Se mantendrá la distribución del porcentaje de servicios que establece la Ordenanza Laboral de Hostelería. Las partes expresamente mantienen la vigencia de los preceptos de la derogada Ordenanza Laboral de Hostelería, referidos al cálculo para la obtención, distribución, control de la facturación y pago del porcentaje que se dan aquí por reproducidos. Se faculta a los Comités de Empresa o Delegados de Personal para llegar a acuerdos con sus empresas estableciendo pactos salariales que sustituyan dicha aplicación, dando validez por el presente convenio a los ya existentes. 3. Será de aplicación del porcentaje de servicios a todas aquellas empresas que no lo hayan sustituido por un acuerdo salarial con la representación legal de los trabajadores."; TERCERO.- La empresa no ha suscrito con la representación de los trabajadores ningún acuerdo salarial que sustituya a la distribución del porcentaje de servicios de la Ordenanza Laboral de Hostelería; CUARTO.- A. Según los Sindicatos que promueven los conflictos colectivos la empresa no cumple con la regulación del porcentaje de servicios del artículo 52 de la Ordenanza Laboral para la Industria de Hostelería, en cuanto a la obtención, distribución y reparto del porcentaje de servicios, al detraer de la facturación bruta el 12´42% de tronco general, sin distinguir el concepto de Limonada de servicios. B. Según la empresa el importe de las facturas de los clientes se compone de lo siguiente:

- precio de servicio: 100

- IGIC: 5%

- Porcentaje de servicios: 5%

Al sumar los conceptos se obtienen los siguientes valores:

100 + (5% x 100) = 105

105 + (15 % x 105) = 120´75

La empresa mantiene que aplica un 12´42% sobre el precio bruto y que este se obtiene de la siguiente operación matemática:

Si a 100 (importe neto) se le aplica un 15% de porcentaje de servicio; a 120´75% (importe bruto) le corresponde aplicar X;X = (100:120´75) x 15 = 12´42%.

X es el porcentaje que se aplica sobre el bruto de facturación.

A. Según los Sindicatos, la empresa aplica una distribución irregular de la recaudación obtenida (Tronco General), y no conforme a la Ordenanza Laboral, distribuyendo los siguientes porcentajes por departamentos:

Varios: 26´67 % (Recepción, Administración y Varios).

Cocina: 20%

Restaurante: 33´33%

Pisos: 20%

2. Según la empresa, el Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH) establece nuevas áreas funcionales; y así se unificó varios departamentos en áreas funcionales.

Nueve trabajadores del Hotel presentaron una demanda de reclamación de cantidad contra la empresa el día 21-12-05, en la que se pidieron los importes diferenciales mensuales desde octubre de 2004 correspondientes a la estructura, cálculo y distribución del porcentaje de servicio; SÉPTIMO.- Los Sindicatos demandantes agotaron las conciliaciones previas extrajudiciales ante el Tribunal Laboral Canario, con el resultado de SIN EFECTO.".

Contra la anterior sentencia, la Federación Canaria de Comercio Hostelería y Turismo de CCOO y la Federación de Comercio Hostelería-Turismo y Juego de UGT formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2007, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Federación Canaria de Comercio Hostelería y Turismo de CCOO y Federación de Comercio Hostelería-Turismo y Juego de UGT contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 19 de julio de 2006, en virtud de demanda interpuesta por Federación Canaria de Comercio Hostelería y Turismo de CCOO y Federación de Comercio Hostelería-Turismo y Juego de UGT contra Sol Melía S.A. (Hotel Princesa Dácil) en reclamación de CONFLICTOS COLECTIVOS y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), los demandantes, interpusieron el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante sus respectivos escritos. En relación al escrito de la Federación de Comercio Hostelería-Turismo y Juego de UGT está fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sta. Cruz de Tenerife) de fecha 22 de octubre de 2003, rec. suplicación 191/03. Y en relación con el escrito de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO está basado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de fecha 11 de Mayo de 2005, rec. suplicación 38/03; con la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2004, en el Rec. de Casación 104/03 y en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sta. Cruz de Tenerife) de fecha 22 de octubre de 2003, rec. suplicación 191/03.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se dicto providencia por esta Sala de fecha uno de octubre de 2008, acordando dar traslado por diez días a las recurrrentes, a la vista de lo manifestado por el recurrido, como cuestión previa en su escrito de impugnación; así como dar copia testimoniada del Pacto Salarial aludido en el escrito, para que aleguen lo que en su derecho convenga. Presentando escrito de alegaciones la Federación de Hostelería Turismo y Comercio de la UGT. Se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTES los recursos.

Se señaló para la votación y fallo el día 18 de marzo de 2009, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Se formulan demandas por la Federación Canaria de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO, y por la Federación de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de UGT, en reclamación de Conflicto Colectivo, siendo demandado Sol Meliá S.A. (Hotel Princesa Dacil), que son acumuladas; en las que se discute la aplicación y distribución de los porcentajes de servicios y del servicio de limonada.

Según los Sindicatos que promueven los conflictos colectivos, la empresa no cumple con la regulación del porcentaje de servicios del artículo 52 de la Ordenanza Laboral para la Industria de Hostelería en cuanto a la obtención, distribución y reparto del porcentaje de servicio, al detraer de la facturación bruta el 12,42% de tronco general, sin distinguir el concepto de Limonada del de Servicios.

2. - El Juzgado de instancia desestima las demandas, considerando que el art. 2 de la Ordenanza incluye a todos los trabajadores del ramo de la actividad, sin condicionarlo a encuadramiento determinado, y que no procede hacer una interpretación rigurosamente formal del precepto.

3. - Formulados recursos de suplicación contra la referida sentencia por los sindicatos demandantes, la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, desestima ambos, confirmándose la sentencia de instancia. En primer lugar se desestima la revisión de hechos probados por basarse en documentos inhábiles a efectos revisorios; en segundo lugar en cuanto al fondo, la Sala de suplicación argumenta que la sentencia que se pone de relieve por la parte recurrente, no aborda el tema acerca del cálculo de lo que queda como importe neto para hacer la distribución oportuna, y se hacen las oportunas declaraciones de lo que se entiende como importe neto, apartándose de cuanto en aquella sentencia se resolvió y no se abordó, y estimando más exacto el criterio resuelto por el extinto Tribunal Central de Trabajo, que -entiende- "se cohonesta con la más pura dogmática conceptual y que ese porcentaje es un incremento económico a favor del personal laboral por el servicio prestado al cliente y que en definitiva solo puede repercutir en el costo exacto de tal servicio, sin que pueda proyectarse sobre este costo más, a su vez, el incremento por tal porcentaje -que ya no es servicio sino recargo porcentual-". En cuanto al reparto del porcentaje entre las categorías, señala que la remisión que se hace en el Convenio Colectivo a la Ordenanza en cuanto a la distribución del porcentaje por departamentos, debe entenderse efectuada a las Áreas Funcionales que recoge el propio Acuerdo, de modo que el porcentaje que correspondía a esos Departamentos se distribuye entre los trabajadores que se integran en la correspondiente Área y con los puntos que se indica en la Ordenanza.

Frente a la referida sentencia, se formula recurso de casación para la unificación de doctrina, por la Federación de Hostelería-Comercio y Juego de la UGT, designando como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Santa Cruz de Tenerife de 22 de octubre de 2003 (rollo 191/2003), que -señala- mantiene un criterio distinto en igualdad de hechos, en cuanto que a los trabajadores se les aplica un porcentaje inferior, es decir, "el 13,04% una vez deducido el IGIC y el 20% de limonada". Por la Federación de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la UGT, se formulan tres motivos de recurso, designando una sentencia de contraste para cada uno de ellos: a) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de fecha 12 de mayo de 2005 (rec. 38/2003), en cuanto a la viabilidad de la modificación de hechos probados propuesta; b) Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2004 (rec. casación 104/2003 ); y c) Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, en Santa Cruz de Tenerife dictada en conflicto colectivo, de 22 de octubre de 2003 (rec. 191/2003).

1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (entre otras, Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

2. - De la comparación de la sentencia recurrida y las de contraste, resulta lo siguiente:

A.- Respecto al primer motivo de recurso de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO., referente a la modificación de hechos probados, se designa como sentencia de contraste la del TSJ de Canarias -Las Palmas- de 12 de mayo de 2005. La sentencia recurrida rechaza la revisión fáctica en tanto que los documentos en que se apoya no tienen efectos revisorios al no acreditar los errores denunciados; en tanto que en la sentencia referencial, referida a supuesto diferente en el que se postulan prestaciones de incapacidad temporal, el documento invocado por la Entidad recurrente, acredita sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones, la cuantía exacta de la base reguladora de la prestación solicitada. No puede por ello, apreciarse la contradicción en los términos requeridos por el art. 217 LPL.

B.- Respecto al segundo motivo de recurso formulado por la misma Federación, relativo a la incongruencia omisiva, se alega como sentencia referencial la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2004, fundada en la falta de causa para declarar la nulidad de un pacto íntegro; cuestión distinta a la abordada en la sentencia recurrida, que se pronuncia sobre el porcentaje a detraer del servicio de limonadas, en el párrafo final del fundamento segundo, señalando que "es evidente que con la desestimación de la demanda se está rechazando esta petición y habrá que aplicarse el mismo criterio que acabamos de decir anteriormente" (es decir, que para el porcentaje de servicio). En consecuencia, tampoco aquí concurren las exigencias de contradicción exigidas en el art. 217 de la LPL.

C.- Por último, respecto al tercer motivo de la misma Federación, y único de la Federación de Hostelería-Comercio y Juego de la UGT, relativo al fondo del asunto, ambas partes recurrentes designan como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 22 de octubre de 2003.

La cuestión litigiosa, quedó centrada por la sentencia recurrida, en determinar el tema relativo a que los sindicatos demandantes consideran que la aplicación del porcentaje de servicios del 15% y del servicio de limonada del 25%, debe aplicarse sobre el total de la factura deducido el IGIC; mientras que la empresa considera que esos porcentajes deben aplicarse sobre el importe neto de la factura. Dos son pues, las cuestiones que se plantean sobre la del porcentaje de servicios, a saber, determinar si son o no correctos la obtención del porcentaje de servicios hecha por la empresa, así como la distribución del porcentaje de servicios.

La sentencia de contraste, en supuesto fáctico sustancialmente idéntico (si bien se trata de distinto hotel), no determina la fórmula de cálculo de los porcentajes, aunque al señalar que "no se desvirtúan en modo alguno los criterios de la Juzgadora que se atiene al contenido estricto de la Ordenanza Laboral, podría deducirse que considera correcto detraer sobre las cantidades brutas cobradas a los clientes solo el importe del IGIG; y en este único sentido podría entenderse que existe contradicción. No así, respecto a la cuestión relativa a la distribución del porcentaje de servicios entre las diversas categorías profesionales, pues ciertamente, como señala la sentencia recurrida, en la de contraste no se aborda esta cuestión; en consecuencia no concurren los requisitos del art. 217 LPL para apreciar la existencia de contradicción.

1.- Respecto al único extremo del recurso que supera el requisito de la contradicción, es decir el relativo a la obtención del porcentaje de servicios ( no a la distribución del mismo), denuncian ambos recurrentes, la infracción de los artículos 31 del convenio colectivo de hostelería, y 52, 55 a 61 de la Ordenanza Laboral.

Conforme al art. 31.1 del Convenio Colectivo: "Los salarios brutos garantizados de los trabajadores serán los que se señalen en las tablas que figuran en el anexo 1, estimándose que estas cantidades corresponden una parte a los sueldos fijos o iniciales y la otra al Porcentaje de Servicios (tronco) que por su categoría corresponda. Si la suma de estos conceptos superara la cifra que la referida tabla de salarios brutos garantizados señala para la categoría que correspondiera, la diferencia quedará a favor del trabajador, mientras que si no llegase, la empresa abonaría la diferencia hasta completar la cifra bruta de las tablas, en concepto de ajuste salarial del convenio".

Es el punto 2 del referido precepto, que respecto a la distribución señala que " Se mantendrá la distribución del porcentaje de servicios que establece la Ordenanza Laboral de Hostelería...".; y en el punto 3 señala que "Será de aplicación el reparto del porcentaje de servicios a todas aquellas empresas que no lo hayan sustituido por un acuerdo salarial con la representación legal de los trabajadores".

Según se constata en los hechos probados de la sentencia de instancia, la empresa mantiene que aplica un 12,42% sobre el precio bruto y que este se obtiene de la siguiente operación matemática: Si a 100 (importe neto) se le aplica un 15% de porcentaje de servicio; a 120,75 (importe bruto) le corresponde aplicar X; X= (100 : 120,75) X 15= 12,42%. X es el porcentaje que se aplica sobre el bruto de facturación.

Ahora bien, el recurso de la Federación de Hostelería-Comercio y Juego de la UGT, se limita a señalar que es aplicable la Ordenanza Laboral, al no existir pacto salarial, cuya remisión en la norma convencional, está referida a la distribución y reparto. Y por otro lado, el recurso de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO., asimismo, se limita a señalar que "el supuesto de contraste aparece en el caso de Autos, con fuerza casi de "cosa juzgada material", dada la similitud en los ámbitos de producción de las sentencias opuestas", reproduciendo en parte la fundamentación jurídica de una sentencia, remitiéndose en definitiva a la distribución del porcentaje de servicios, cuyo motivo esta Sala ha rechazado por falta de contradicción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" (sentencia de 25 de abril de 2002, R. 2500/2001 ). Así se deduce no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (autos de inadmisión de 14 de marzo de 2001, R. 1589/2000 ; 9 de mayo de 2001, R. 4299/2000; 10 de enero de 2002, R. 4248/2000; y de 27 de febrero de 2002, R. 3213/2001; y sentencias de 25 de abril de 2002, R. 2500/2001; 11 de marzo de 2004, R. 3679/2003; 19 de mayo de 2004, R. 4493 / 2003; 8 de marzo de 2005, R. 606/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/04, 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ).

En los escritos de recurso planteados, se aprecia la falta de determinación y de fundamentación de la infracción legal respecto del único punto que ha superado la contradicción (art. 217 LPL ), al señalarse los preceptos que se consideran infringidos, sin razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con las infracciones que se consideran infringidas por la sentencia recurrida respecto de aquel concreto y único punto, cual es la fijación del porcentaje discutido.

En consecuencia, por cuanto queda dicho, y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación de ambos recursos. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.