STS, 29 de Abril de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha29 Abril 2009
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de abril de dos mil nueve

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 1606 de 2007, interpuesto por el Procurador Don Florencio Araéz Martínez, en nombre y representación de la Unión Temporal de Empresas "FCC CONSTRUCCIÓN S.A." y "PAVASAL S.A.", contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha treinta de noviembre de dos mil seis, en el recurso contencioso-administrativo número 1646 de 2002.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Tercera, dictó Sentencia, el treinta de noviembre de dos mil seis, en el Recurso número 1606 de 2007, en cuya parte dispositiva se establecía: "1º Desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por FCC CONSTRUCCIÓN, SA y PAVASAL, SA en Unión Temporal de Empresas, contra las siguientes Resoluciones:

  1. Del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana de 9 de septiembre de 2002, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación de la UTE frente a la Resolución de 24 de mayo de 2002, por la que se aprobó la modificación núm. 1 del contrato 98-09-219 "Autovía CANALS-AGULLENT de la C-33316, tramo N- 340-AIELO DE MALFERIT",

  2. Resolución aprobatoria de la modificación núm. 2 el mismo contrato de obras bajo la modalidad de abono total del precio núm. 98-09-219, dictada el 27 de diciembre de 2002.

  3. Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transportes de la misma Comunidad Autónoma de 26 de septiembre de 2003, por la que se decide: 1 Desestimar el recurso de reposición extemporáneo interpuesto (por la UTE) por el que se reclama la cantidad de 2.399.613,44 euros por mayores costes de financiación de la obra y también en el coste del aplazamiento en el pago del precio, contra las resoluciones de 24 de mayo y 27 de diciembre de 2002, del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes; y 2.- Desestimar la reclamación formulada (por la UTE) de compensación financiera derivadas de la liquidación de la obra.

  4. Resolución del mismo Conseller de 23 de diciembre de 2003, por la que se autoriza el reconocimiento y consiguiente abono de intereses de demora por importe de 111.338,85 euros ocasionados por el retraso en el pago del primer plazo del precio del contrato de obras "Autovía Canals-Agullent, tramo Canal-Aielo de Malferit".

  1. No hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO

En escrito de dieciocho de enero de dos mil siete el Procurador Don Carlos Aznar Gómez, en nombre y representación de la Unión Temporal de Empresas "FCC CONSTRUCCIÓN S.A." y "PAVASAL S.A.", interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de noviembre de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de cinco de marzo de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO

En escrito de veinticinco de abril de dos mil siete, el Procurador Don Florencio Araéz Martínez, en nombre y representación de la Unión Temporal de Empresas "FCC CONSTRUCCIÓN S.A." y "PAVASAL S.A.", procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintitrés de abril de dos mil ocho.

CUARTO

En escrito de ocho de octubre de dos mil ocho, la Abogada de la Generalitat Valenciana, en la representación que de ésta ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintidós de abril de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación por la representación procesal de FCC Construcción, S.A., y Pavasal S. A., Unión Temporal de Empresas, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Tercera, de treinta de noviembre de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 1.646/2002, que desestimó el mismo y confirmó las resoluciones: "A) Del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana de 9 de septiembre de 2002, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación de la UTE frente a la Resolución de 24 de mayo de 2002, por la que se aprobó la modificación núm. 1 del contrato 98-09-219 "Autovía CANALS-AGULLENT de la C-33316, tramo N- 340-AIELO DE MALFERIT",

  1. Resolución aprobatoria de la modificación núm. 2 del mismo contrato de obras bajo la modalidad de abono total del precio núm. 98- 09-219, dictada el 27 de diciembre de 2002.

  2. Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transportes de la misma Comunidad Autónoma de 26 de septiembre de 2003, por la que se decide:1.- Desestimar el recurso de reposición extemporáneo interpuesto (por la UTE) por el que se reclama la cantidad de 2.399.613,44 euros por mayores costes de financiación de la obra y también en el coste del aplazamiento en el pago del precio, contra las resoluciones de 24 de mayo y 27 de diciembre de 2002, del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes; y 2.- Desestimar la reclamación formulada (por la UTE) de compensación financiera derivadas de la liquidación de la obra.

  3. Resolución del mismo Conseller de 23 de diciembre de 2003, por la que se autoriza el reconocimiento y consiguiente abono de intereses de demora por importe de 111.338,85 euros ocasionados por el retraso en el pago del primer plazo del precio del contrato de obras "Autovía Canals-Agullent, tramo Canal-Aielo de Malferit".

SEGUNDO

La Sentencia en el primero de los fundamentos de Derecho afirma que la demandante pretendió la anulación de las resoluciones citadas y que se declarase su derecho a que se le abonen: 1.- Los mayores costes de financiación de la obra y de aplazamiento en el pago del precio y revisión y los intereses de demora, y por lo tanto se condene a la Administración a pagar: A) La suma de 2.399.613,74 euros que resultan de lo siguiente: por mayor financiación y aplazamiento de la obra, al modificarse por dos veces el proyecto e incrementarse el plazo de ejecución en 11 meses (recepción el 30 de diciembre de 2002 en lugar del 22 de enero del mismo año), respectivamente 1.213.083,55 euros y 99.876,04 euros.

  1. Compensación financiera por importe de 107.196,49 euros, correspondiente al saldo de revisión de precios de la obra principal, por el tiempo transcurrido entre el 30 de junio de 2002 en que se certificó dicho saldo por un importe de 4.322.439,24 Euros y la fecha de recepción de la obra, el 30 de diciembre de 2002, y asimismo 139.996,01 euros por el aplazamiento "que también dicho saldo soportara en los tres años siguientes a dicha recepción".

  2. Compensación por financiación y coste de aplazamiento del pago de las obras de los dos proyectos modificados: para el primero de ellos 52.562,09 euros por financiación y 239.450,73 euros por aplazamiento del pago, y para el segundo 91.340,42 euros por financiación y 416.108,41 euros por el aplazamiento de pago.

  1. - La suma de 188.626,49 euros por intereses de demora en el pago de la primera anualidad del precio inicial del contrato, más intereses legales.

  2. - Intereses a devengar -y que se acrediten en ejecución de sentencia- desde el día 30 de junio de 2003, en que se cumplían los seis meses desde la recepción de la obra y en que se tenía que ejecutar el primer pago de la liquidación y revisión y hasta la fecha en que se realizase el pago de las tres anualidades, calculados provisionalmente en el escrito de 20 de junio de 2003, entre 150.000 y 400.000 € respectivamente.

  3. - Los intereses que se acrediten en ejecución de sentencia por demora en el pago de los proyectos modificados y la revisión de precios certificada en junio de 2002".

Tras exponer también las posturas de las partes en los fundamentos de Derecho primero y segundo, la Sentencia, en el tercero de ellos, expresó lo que sigue: "En rigor no existe discordancia sustancial entre las partes litigantes en lo concerniente estrictamente a los hechos, de los que, a la vista del expediente, podemos extractar: El 20 de mayo de 1999, en relación con lo dispuesto en la cláusula 11 del pliego se fijó el precio del contrato, resolución notificada a la UTE (folios 225 y 226).

La formalización del contrato (folios 340 a 345 del expediente) lo fue el 22 de junio de 1999, incorporando la previsión del plazo de ejecución en 30 meses desde el día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo, que tuvo lugar el 21 de julio de 1999. Es así que la terminación estuvo prevista para el 22 de enero de 2002.

Propuesta por la dirección facultativa la necesidad de efectuar modificaciones en el contrato por nuevas necesidades y causas imprevistas, el 18 de julio de 2000 el Conseller, al amparo del artículo 146.4 de la LCAP, acuerda la continuación provisional de las obras, previa audiencia y conformidad de la contratista (folios 391).

El 11 de enero de 2002 el contratista solicita ampliación del plazo de ejecución de la obra en seis meses (folio 444), accediéndose a lo solicitado por resolución del titular de la Consellería de 30 de enero de 2002, de manera que se prorrogó el plazo de finalización señalándose fecha última, el 22 de julio de 2002 (folio 445).

Por resolución de 24 de mayo de 2002, también del titular de la Consellería, se aprobó la modificación número 1 del contrato, concediéndose por ello al contratista plazo adicional de cuatro meses para realización (folio 475), ello previa audiencia y conformidad de la UTE adjudicataria con el presupuesto líquido del proyecto modificado (folio 465). Dicha resolución fue objetada por la contratista, interesando se incluyeran los costos de compensación financiera y aplazamiento, por tener que ejecutarse fuera del plazo pactado inicialmente en el contrato y fraccionarse el pago en tres años (folio 507 a 511). Tal pretensión fue desestimada por Resolución del Conseller de fecha 9 de septiembre de 2002, siendo dicho acto administrativo uno de los que son objeto de este recurso.

Por Resolución de 27 de diciembre de 2002 del mismo órgano máximo de la Consellería, se aprueba la modificación número 2 del contrato, fijando el importe total del mismo en la cantidad de 56.407.281,51 euros; ello tras la conformidad al adicional líquido del modificado número 2 (folio 537) formalizándose el contrato modificado también el 27 de diciembre de 2002; dicha modificación número 2 introduce una fórmula polinómica adicional de revisión de precios a aplicar sobre la unidades de los subcapítulos correspondiente a las instalaciones de los túneles, fórmula 31 de las indicadas en el cuadro de fórmulas tipo generales de revisión de precios, decreto 3650/70 (folios 542 y 557 ). El recurso contencioso se amplió a la citada resolución de 27 de diciembre de 2002.

En fecha 30 de diciembre de 2002 se levanta el acta de recepción de las obras y el 16 de julio de 2003 se efectúa la supervisión técnica del proyecto de liquidación de la obra (folios 633 y 634), liquidación en la que se desglosa el importe total de la obra (incluyendo presupuesto líquido vigente por obra, adicional de liquidación por obra y adicional por revisión de precios), más coste de financiación, más coste de aplazamiento, resolución del contrato que data de 1 de agosto de 2003 (folio 641)

El 20 de junio de 2003 la contratista había solicitado a la Consellería el abono de la suma de 2.399.613,74 euros por mayores costes de financiación de la obra así como por mayor coste de aplazamiento en el pago del precio y su revisión, tanto del contrato inicial como de las modificaciones y de los intereses por mora en el pago devengados desde la fecha de 31 de diciembre de 2002 hasta que se produjera el efectivo pago de la primera anualidad de todos los expedientes, indicando su cálculo aproximado a fecha de 19 de junio de 2003, cifrado en 375.000 €. El escrito obtuvo respuesta con la Resolución del Conseller de 26 de septiembre de 2003 en sentido desestimatorio (folio 688), también objeto de este recurso jurisdiccional.

El 5 de septiembre de 2003 la demandante solicitó el reconocimiento del derecho al cobro de los intereses legales por demora en el pago del primer plazo de la anualidad de acuerdo con la cláusula 4º del contrato, cifrándola en 188.626,40 €. La Resolución del titular de la Consellería de 23 de diciembre de 2003 fijó la liquidación de intereses reclamada en la cantidad de 111.338,83 euros; resolución asimismo ampliada en el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa".

TERCERO

En los fundamentos cuarto y quinto la Sentencia resuelve la cuestión litigiosa indicando en el primero de ellos que: "No obstante la aparente complejidad de esta litis por lo que resulta de los antecedentes reseñados, al ser varias las resoluciones impugnadas y lo inusual -cuantitativamente hablando- del contrato de obras litigioso, celebrado al amparo de lo prescrito en el artículo 146 que (sic) de la ley 13/1996, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, el núcleo de la cuestión litigiosa es, en rigor, bastante simple en atención a lo estipulado en el contrato formalizado el 22 de junio de 1999 entre el Secretario General de la Consellería de obras públicas, urbanismo y transportes y D. Franco, representante de las mercantiles que conforman la UTE adjudicataria.

La cláusula cuarta de dicho contrato, consecuente con las determinaciones del pliego de cláusulas administrativas particulares prescribe lo siguiente, copiada a la letra: "El precio del contrato es de 6.725.008.300 pesetas, IVA incluido, de las cuales 5.971.600181 pesetas son en concepto de precio de construcción de las obras, 241.840.813 pesetas en concepto de compensación financiera y aplazamiento del pago. Estas dos últimas cantidades, que han sido determinadas de conformidad con lo establecido en la cláusula 11ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, son fijas y no sufrirán variación alguna, con independencia de las incidencias de la obra, su ritmo efectivo de ejecución, el momento de entrega, las modificaciones que puedan acordarse sobre el proyecto original o las variaciones que experimentan los índices de precios o los tipos de interés.

El precio total y final de la obra que pagará la Administración será el que resulte de la aplicación de los precios unitarios del presupuesto afectados por la baja, a la medición de las obra realmente ejecutada, incrementando en la revisión de precios y en las cantidades de 241.849.813 pesetas en concepto de compensación financiera y 511.567.306 pesetas correspondientes a costes por aplazamiento.

Si existiere diferencia positiva entre el precio total y final de la obra y el precio del contrato, la cantidad resultante se abonará dentro de los tres años siguientes a la fecha de recepción de la misma."

Es pacífico en la doctrina científica y reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pliego de Cláusulas administrativas constituye la ley del contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes. Bien lo expresa el Alto Tribunal, p. ejem. en su sentencia de 9 de julio de 1988 : "la contratación administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como "ley primordial del contrato", resultando obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el correspondiente pliego."

El artículo 1281 del Código Civil, párrafo 1º establece que "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intervención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas". Es este el artículo aplicable en la situación que nos ocupa, sin que venga al caso la aplicación de ninguno de los tres preceptos del mismo Código Civil invocados en la demanda: Estando predeterminadas en el Pliego y en la formalización del contrato las condiciones referidas a la contraprestación por la ejecución de la obra, en modo alguno la validez y el cumplimiento del contrato se dejó al arbitrio de una de las partes como, sin fundamento, alega la actora invocando el art. 1256 del Código Civil.

El artículo 1283 del Código Civil prohíbe entender comprendidos en el contrato "cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieran contratar". El objeto del contrato también quedó fijado a las claras en repetidos documentos administrativos, con la previsión expresa -contemplada desde luego en la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas- de que pudiera haber modificaciones sobre el proyecto inicial, para lo que expresamente se incluyó lo pertinente (cláusula 29 ), remitiendo a las previsiones de la LCAP y a su desarrollo reglamentario.

En fin, el artículo 1289 se ocupa de prever el modo de interpretar los contratos "cuando absolutamente fuese imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes". Estando entre ellos el artículo 1281, primero del Capítulo, es obvio que no entra en juego ese tercer precepto invocado en la demanda.

En resolución: como quiera que toda la fundamentación en la demanda parte de una interpretación equivocada de los términos del contrato -incluida aquí la prueba practicada, informe a cargo del Ingeniero de Caminos D. Iván -, ha de llegarse, por fuerza, a la desestimación de las pretensiones ligadas a ese planteamiento, ya que en modo alguno se ha destruido la presunción de legalidad de las resoluciones impugnadas, dictadas por las indicadas Consellerías ateniéndose estrictamente a los términos del contrato y decidiendo por ello no satisfacer las compensaciones financieras reclamadas, sin fundamento en el Pliego de Cláusulas. "Ley del contrato" conocida y acatada por la contratista, concurriendo a un procedimiento competitivo con sujeción a reglas únicas para todos los concursantes, de manera que lo pretendido por la recurrente viene a suponer desvinculación de esas reglas únicas y claras conforme a las cuales fue seleccionada contratista".

Y por último en el fundamento quinto resuelve una cuestión final relativa "a los intereses de demora en el pago del precio estipulado, se invocan en la demanda los artículos 100.4 y 114.3, ambos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 18 de mayo de 1995.

Se argumenta que la carencia de dos meses para el abono del precio del contrato ejecutado sólo tiene sentido cuando se emiten certificaciones de obra que deben aprobarse por el órgano competente. Pues bien, con tal alegato no se cae en la cuenta de que dicho precepto -como convenientemente ha hecho notar la letrada de la Generalitat- contempla por igual el pago a efectuar de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta, estableciendo esa carencia de dos meses tras la fecha de la expedición de las certificaciones de obras "que acrediten la realización total o parcial del contrato...".

A este artículo 100 se remite expresamente la cláusula 17.3 del Pliego de Condiciones particulares: "Si la Administración incumple (sic) en mora de los pagos, abonará al empresario el interés establecido en el artículo 100 de la LCAP ".

CUARTO

El recurso que interponen las empresas FCC Construcción, S.A., y Pavasal, S.A., en Unión Temporal de Empresas, cuenta con cuatro motivos de casación todos ellos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos considera que la Sentencia de instancia incurre "en infracción de los artículos 4 y 14 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ) y apartados cinco, siete y nueve del artículo 147 de la Ley 13/196, de 30 de diciembre y 5.1.b del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, por no aplicación, y de la jurisprudencia que sienta los principios del equilibrio de las prestaciones y prohibición del enriquecimiento injusto".

Según el motivo "la contratación administrativa se ha basado desde siempre en el principio de la equivalencia económica de las prestaciones o del equilibrio financiero del contrato. En la ley aplicable al contrato en cuestión (Ley 13/1985, (sic) de 18 de mayo, vigente al adjudicarse el 29 de mayo de 1999 ) ese principio aparece recogido en su artículo 14 al establecer que en los contratos que en ella se regulan el precio << se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con el precio convenido>>".

A la necesidad imperiosa de mantener el equilibrio financiero del contrato, obedecía la regulación que se hizo del contrato de obra según el llamado "sistema alemán" de pago de la totalidad del precio, sólo una vez que fuera entregada la obra, de forma que hasta entonces se daba una situación análoga a la de la concesión de obra, pues tanto el concesionario como el contratista si éste no percibe pagos a cuenta, se ven obligados a financiarla o a obtener una refinanciación, procurándose los capitales necesarios para poder pagar los costes directos ( mano de obra, materiales, etc), indirectos (que se reparten entre todas las unidades) y cubrir sus gastos generales.

Efectivamente, ya a la hora de seleccionar las ofertas en contratos sin pagos a cuenta durante la obra, el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, establecía en su apartado cinco que <>, añadiendo que las ofertas deberían <>con lo que era claro que sólo se daría un equilibrio de las prestaciones cuando no sólo se pagara la obra sino además el efectivo coste de la financiación o refinanciación, siendo por esto que en el apartado séptimo también se disponía que << el precio incluirá en todo caso los costes reales>>. Pero además como esto se contemplaba dentro de un contrato de obra, de naturaleza por lo tanto onerosa, también se establecía en el apartado noveno del mismo artículo, y de acuerdo con el mismo principio del equilibrio de las prestaciones, que << el contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio será de aplicación en los casos que reglamentariamente se determinen atendiendo a la naturaleza de la obra y la cuantía del contrato>>. Por último, el artículo 5.1.b. del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, estableció que en los pliegos de estos contratos debían establecerse >> las condiciones específicas de su financiación de forma que hagan posible la determinación del precio final a pagar>>, determinación que, obviamente, ya debía existir al contratar.

Ahora bien, en la base de este tipo de contrato no sólo estaba la cuantía de obra que tendría que financiar el contratista, en nuestro caso la UTE, pues también era un dato económico capital el tiempo de la financiación, pues cuando se anticipa o se presta un dinero el coste está en función del tiempo que se tarda en recuperar lo anticipado o prestado. Por consiguiente, si como se ha visto, el precio tenía que incluir todos los costes reales, también el factor tiempo no podría quedar indeterminado a la hora de calcular la compensación financiera a pagar con el precio de la obra. Así, como no podría ser de otra forma, el tiempo o duración de la financiación aparecía en la fórmula con la que se valoraba la compensación financiera ofertada, como puede verse en el apartado 11 ("Adjudicación") de la cláusula 10 del pliego en la que se establecían los criterios objetivos para adjudicar el contrato. En ella, el interés de referencia más el ofertado, correspondía al montante de la inversión que por semestres se indicaría en el programa de trabajos que según la cláusula 24.1 del pliego lo debe aprobar la Administración y que pasaba a ser parte del contrato. En esa programación que no sólo contemplaba un determinado volumen o importe de obra, pues además se hace dentro de un plazo que tiene un día inicial y otro final perfectamente determinados, como son de forma respectiva el de la comprobación del replanteo (cláusula 23 ) y el de la recepción de la obra (cláusula 32 ).

Frente a esta incuestionable realidad se ha opuesto la cláusula 11 del pliego (cuarta del contrato), en el que de forma exclusiva se basa el fallo de la sentencia que se recurre, que tiene en este punto el siguiente texto: << La compensación financiera así determinada (esto es, con la fórmula a la que antes se ha hecho referencia ) no sufrirá variación alguna, con independencia de cuáles puedan ser las incidencias de la obra, su ritmo efectivo de ejecución, el momento de entrega de la obra, las modificaciones que puedan ser acordadas sobre el proyecto original o las variaciones que experimenten los índices de precios o los tipos de interés desde el momento de adjudicación del contrato hasta la entrega material de la obra >>.

Así pues, se argumenta que se ha pactado una compensación financiera que queda definitivamente calculada, aunque luego se produzcan modificaciones del proyecto de las que resulten un mayor volumen de obra, o cualquiera que sea su duración por no tener ninguna relevancia el momento en que la obra se entregue.

Que esto es lo que se establece en esta cláusula no ofrece duda.

Pero la cuestión a resolver es si ese tenor literal es compatible con la propia naturaleza del contrato y el mandato de que el precio de la obra cubra los costes reales.

Por lo pronto, la cláusula ni siquiera es tan clara como parece, pues por una parte pretende que la compensación financiera que resulte del cálculo obtenido de la fórmula que a tal efecto incluye, quede definitivamente fijada, pero por otra se trata de una fórmula que contempla como factor decisivo el tiempo de forma que es ante el de la concreta duración de la obra que se pacte y los plazos de pago, que se obtiene la compensación financiera que cubre lo que es un coste real. Pero entonces es claro que si el tiempo de la financiación resulta que luego es diferente, aplicando la misma formula la compensación tendrá que ser otra. En suma, la cláusula parte de una fórmula para calcular la compensación, y sin embargo le priva luego de todo valor para el caso de que los supuestos que en ella se contemplan varíen, con lo cual se viene a fijar compensación que cabría llamar a "precio alzado" y que por lo tanto sólo cubriría el coste real si las bases de partida no hubieran variado, no si luego, como ocurre en este caso, cambian sustancialmente.

Con todo esto se demuestra que la cláusula 11 impone una limitación frontalmente opuesta a la norma imperativa de que el precio cubra los costes reales entre los que se incluyen la financiación y además los del aplazamiento del pago que también es financiación en este contrato, y siendo esto incuestionable no debe prevalecer su texto, aun que se considere muy claro.

Por ello, se denuncia en primer lugar infracción del artículo 4 LCAP porque si bien allí se le reconoce a la Administración libertad de pactos es con el límite de que no sean contrarios al Ordenamiento jurídico, que es lo que se aprecia fácilmente en dicha cláusula 11, porque es contrario a preceptos imperativos que se infringen también en la sentencia, por no aplicación, como son los de los artículos 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre y 5.1.b del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo que como ya se ha visto, establecen que el precio en este tipo de contrato debe comprender la compensación de los costes de su financiación y que estos costes deben ser reales, sin que pueda evitarse su aplicación porque se considere que el pliego es la ley del contrato, ya que este pliego no puede utilizarse en contra de la genuina naturaleza del contrato tal como aparece imperativamente regulado en esas normas, sin que pueda beneficiarse la Administración que las infringe.

Pero además se infringen el principio del equilibrio de prestaciones reconocido por la jurisprudencia, entre otras sentencia del Alto Tribunal de fecha 5 de junio y 4 de julio de 1951 y 12 de noviembre de 1979, debiendo destacar la de 11 de mayo de 1995 en la que en su caso en que la prórroga del contrato había causado unos mayores costes para el contratista, no siendole imputable, se declaró que como el aumento del coste <>.

Asimismo, se denuncia la infracción del principio de enriquecimiento injusto que proclama una constante jurisprudencia (SSTS 15 de junio y 7 de octubre de 1999 y 16 de octubre de 2000 ), pues en este caso ocurrirá que si la Administración no paga los costes reales de financiación, se habrá enriquecido a costa del contratista al conseguir que por el mismo precio se le financie una mayor obra y con una mayor duración".

Se opone al primer motivo por la representación de la Generalidad Valenciana que: "La cláusula cuya interpretación se discute de contrario, tiene una redacción clara que no ofrece dudas de interpretación y que fue aceptada libremente por el contratista y por tanto queda vinculado a su contenido, y ello porque la Administración entendió, y así fue aceptado por todos los licitadores, y en concreto por la contratista, que las fórmulas y el método establecido por la determinación de las cantidades correspondientes a los conceptos de compensación financiera y costes por aplazamiento del pago, eran suficientes para mantener el equilibrio entre las partes, incluso en los supuestos entre (sic) los que existieran modificaciones, variaciones en el ritmo efectivo de la ejecución, momento de entrega o variaciones en los índices de precios o los tipos de interés, sin que estas circunstancias hayan sido desvirtuadas de contrario.

En ningún caso, ha quedado acreditado, que las fórmulas establecidas y que determinan las cantidades a percibir en concepto de compensación financiera y costes por aplazamiento de pago, sean insuficientes o vulneren el equilibrio económico-financiero, a pesar de la variación y modificación operada en el contrato y ello teniendo en cuenta que obviamente el precio de la mayor obra construida ha sido abonado y también ha estado sujeto a revisión de precios.

Por tanto, en ningún caso quedó acreditado la ruptura del equilibrio económico financiero, cuestión distinta es que el contratista haya podido o no obtener un beneficio menor del que entendía le correspondía, pero ello ni implica el que se haya vulnerado el principio de equilibrio de prestaciones, la Administración ha abonado la obra ejecutada al aprecio pactado, con la correspondiente revisión de precios, por lo que procederá la desestimación del motivo".

El motivo no puede prosperar. Considera que la Sentencia infringió por no aplicación los artículos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a los que se remitió en el encabezamiento del mismo a los que une los apartados que menciona de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y el art. 5.1.b) del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, que desarrolló la última Ley citada y los principios de la Jurisprudencia relativos al equilibrio de las prestaciones y la prohibición del enriquecimiento injusto.

Comienza el motivo sentando una afirmación errónea porque afirma que el contrato que se cuestiona y que se adjudicó el veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve, se rige por la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas entonces vigente que era la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Y yerra en ese extremo el motivo porque el contrato al que se refiere la Sentencia se adjudicó al amparo de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que también menciona el motivo, y en cuyo artículo 147 que dedica a los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio se define el mismo en su número 1 como "aquel en el que el precio del contrato será satisfecho por la Administración mediante un pago único en el momento de la terminación de la obra, obligándose el contratista a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada", añadiendo el número dos del precepto que el contrato "se regirá por lo previsto en el presente artículo, y con carácter supletorio se ajustará al régimen establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en las demás normas que resulten de aplicación por razón de la materia". O lo que es lo mismo, la regulación de esos contratos se rige por la Ley 13/1996, y solo en lo no previsto en ella se aplicará supletoriamente la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. En similares términos se pronunció la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, que desarrolló la Ley 13/1996.

Dicho lo anterior el contrato no vulnera el art. 4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, que dispuso que: "La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla". Y no lo hace porque se ajusta a esa libertad de pacto se reconoce a la Administración en la Ley y de la que es exponente también ese artículo 147 de la Ley 13/1996, pacto al que se adhirió en su momento sin reserva alguna la Unión Temporal de Empresa contratante. Y, como luego veremos, ese contrato se ajusta a la Ley que lo regula, de modo que no sólo no es contrario al interés público, como tampoco al Ordenamiento Jurídico o a los principios de buena administración. De la exposición que efectúa el motivo no se deduce infracción alguna, si como luego veremos, se atiende al contenido del pliego de condiciones particulares que rigió el contrato y al que aquél se acomoda.

Por lo que hace al artículo 14 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas, que se ocupa de los precios de los contratos en la redacción vigente cuando se adjudicó el contrato, disponía que: "Los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional y se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido (...) La revisión de precios de los contratos se ajustará a lo establecido en esta Ley, (...)Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos, salvo que una Ley lo autorice expresamente".

La Ley 13/1996 en el artículo 147 que reguló este contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio, teniendo en cuenta precisamente lo dispuesto por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en el artículo 14.3 que prohibía el pago aplazado del precio en los contratos salvo que una Ley lo autorizase expresamente, en su apartado siete expresó que "a efectos de lo previsto en el artículo 14.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se autoriza expresamente a que la Administración efectúe el pago único desde la recepción de la obra terminada. El precio incluirá en todo caso los costes reales". En consecuencia es claro que la Ley especial autorizaba para estos contratos el pago único aplazado del precio del contrato al momento de la recepción de la obra. De este modo es claro también que en modo alguno y, desde este punto de vista, no se infringió el artículo 14 de la Ley 13/1995.

También el motivo invoca como infringidos por la Sentencia determinados apartados del artículo 147 de la Ley 13/1996, y en concreto los números cinco, siete y nueve del mismo. El primero de esos apartados que se refiere a la selección del contratista afirma que deberá ponderar a esos efectos de selección del contratista "las condiciones de financiación y la refinanciación, en su caso, de los costes de construcción. A estos efectos, las ofertas de los concursos deberán expresar separadamente el precio de construcción y el precio final a pagar, incluyendo los costes de financiación". En nada la Sentencia pudo infringir ese apartado del artículo 147 de la Ley 13/1996, toda vez que la selección del contratista es una fase previa a la adjudicación del contrato y a su posterior adjudicación y ejecución. Y que la Administración tuvo en cuenta esas condiciones que ofrecía la UTE recurrente no ofrece duda, puesto que fue una de las empresas seleccionadas y posteriormente la adjudicataria del contrato.

Se considera también que la Sentencia vulnera el apartado siete y ya sobre ello hemos negado esa infracción en cuanto al pago único del precio desde la recepción de la obra terminada que no contraviene la prohibición del art. 14.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas puesto que la Ley especial lo permite expresamente. Cuestión distinta es la relativa a la afirmación del último inciso del apartado que dispone que "el precio incluirá en todo caso los costes reales". Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

Por último y en relación con ese artículo 147 de la Ley 13/1996, se afirma que la Sentencia infringe su apartado nueve que dispuso que "el contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio será de aplicación en los casos que reglamentariamente se determinen, atendiendo a la naturaleza de la obra y la cuantía del contrato". De ese texto que contiene una mención al desarrollo reglamentario de ese contrato de obra no se desprende infracción alguna que pueda imputarse a la Sentencia.

Es cierto que el motivo también se refiere a un posible quebrantamiento por la Sentencia de la norma reglamentaria de desarrollo del art. 147 de la Ley, que se plasmó en el Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, y cuyo artículo 5.1.b) referido a la financiación del contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio dispone que "los pliegos de cláusulas administrativas particulares que regulen la construcción y financiación de las obras previstas en este Real Decreto, deberán incluir necesariamente y de forma separada: Las condiciones específicas de su financiación de forma que hagan posible la determinación del precio final a pagar". Es decir que según ese precepto y apartado del Real Decreto citado, son los pliegos de cláusulas administrativas particulares que regulen la construcción y financiación de las obras los que deberán incluir necesariamente y de forma separada: Las condiciones específicas de su financiación de forma que hagan posible la determinación del precio final a pagar".

Pues bien la cláusula 10 del pliego de cláusulas administrativas particulares por el que se rigió el contrato estableció los criterios objetivos que servirían de base para la adjudicación del concurso, mientras que la siguiente cláusula 11 relativa a la adjudicación, establecía el modo en que se fijaría el valor total de la compensación financiera y el modo como se obtendría el mismo, y realizados los cálculos para ello según los parámetros establecidos en la cláusula en relación con las tres ofertas con mayor puntuación global, la Mesa de Contratación elevaría al Órgano de Contratación, con el Acta, la propuesta que estimare pertinente, sobre la base de la composición económica total de los mismos, definida como la suma del precio ofertado de construcción, de la compensación financiera calculada y del coste de aplazamiento, incluyendo en todo caso la ponderación de los criterios que se establecen en la cláusula 10 del presente pliego".

Esa cláusula manifestaba también que "una vez adjudicado el contrato, el precio final que pagará la Administración en cinco anualidades con los importes que resulten, quedará fijado siguiendo un procedimiento análogo al expuesto, siendo en este caso los tipos de interés aplicables los de referencia más los diferenciales, definiendo los de referencia para el quinto día hábil posterior al de la fecha de adjudicación" y añadía que "la compensación financiera así determinada será fija y quedará contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra y los cuatro siguientes. Esta compensación no sufrirá variación alguna con independencia de cuales puedan ser las incidencias de la obra, su ritmo efectivo de ejecución, el momento de entrega de la obra, las modificaciones que puedan ser acordadas sobre el proyecto original o las variaciones que experimenten los índices de precios o los tipos de interés desde el momento de la adjudicación del contrato hasta el de entrega material de la obra".

Esa cláusula se incorporó al contrato firmado en veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve como cláusula cuarta, y en idénticos términos. En consecuencia es claro que en esa cláusula del Pliego y del posterior contrato quedó determinado el precio del mismo, incluido el IVA, que fue desglosado en varias partidas, la primera el precio propiamente dicho, o precio de construcción de las obras, la compensación financiera y el coste por aplazamiento del pago. Y la misma cláusula determinó que las dos partidas, compensación financiera y coste por aplazamiento del pago, eran fijas y no sufrirían variación alguna con independencia de las circunstancias que pudieran rodear al contrato, circunstancias que enumeraba y que tenemos por reproducidas.

De ese modo aún siendo cierto que esas circunstancias sobrevinieron, la cláusula vinculaba a las partes y nada había que interpretar de manera que había que estar a lo pactado. Sobre todo habida cuenta que las modificaciones producidas se abonaron como era obvio en cuanto a los costes derivados de las obras realizadas que se sometieron también a las revisiones de precios necesarias, pero sin que pudieran variarse las dos partidas predeterminadas que eran fijas y habían de permanecer inalteradas.

Por otra parte, y volviendo ahora al inciso final del apartado siete del art. 147 de la Ley 16/1996, cuando el mismo afirma que "el precio (del contrato) incluirá en todo caso los costes reales" el mismo fue respetado por el contrato y, consiguientemente, por la Sentencia porque como acabamos de exponer los costes reales de las obras se abonaron y buena prueba de ello es el fuerte incremento de la partida satisfecha por la Administración como precio de construcción de las obras y pagada en las cinco anualidades aplazadas.

Siguiendo con el motivo el mismo afirma que la Sentencia no tuvo en consideración la quiebra que la ejecución del contrato supuso para los principios contractuales de equilibrio de las prestaciones y prohibición del enriquecimiento injusto. Atendido lo dicho hasta aquí no es cierto que la Sentencia quebrantase esos principios contractuales. Y no lo es porque cuanta obra hubo que pagar se pagó, y cuando los precios se debieron revisar así se hizo. De modo que se respetó el equilibrio contractual y no se produjo enriquecimiento indebido para la Administración. Ya hemos dicho que las otras dos partidas, compensación financiera y coste por aplazamiento del pago, eran fijas porque así se pactaron y sobre ellas no gravitaban esos principios.

QUINTO

El segundo de los motivos con igual amparo que el anterior denuncia la infracción por no aplicación del art. 146.4 de la LCAP.

Dice el motivo que: "Aunque se admitiera a efectos dialécticos que la cláusula 11 del pliego obliga según su tenor literal hasta el punto de que no se tiene derecho a mayor compensación si se modifica el volumen de la obra o su duración, esto sería así siempre y cuando la Administración hubiera hecho uso de su derecho de modificación (ius variandi) de acuerdo con las normas legales, no por lo tanto si lo hace en contra de esas normas como en este caso ha sucedido.

En la breve relación de antecedentes que se hace en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, se destaca que hubo una propuesta de la dirección facultativa de modificación del contrato por nuevas necesidades y causas imprevistas, y que el 18 de julio de 2000, el Conseller, al amparo del artículo 146 LCAP, acordó continuar provisionalmente con las obras previa audiencia y conformidad del contratista (folio 445).

Ahora bien, se pasa por alto en la sentencia que si bien dicho artículo establece la posibilidad de que no se suspenda la obra cuando sin embargo es necesario reformar el proyecto, no sólo deben cumplirse los requisitos que se especifican en su apartado 4, pues también se establece en el mismo que << en el plazo de seis meses deberá estar aprobado técnicamente el proyecto y en el de ocho meses el expediente del modificado >>, norma que no cumplió la Administración pues como también se recoge en el mismo fundamento de derecho tercero, no fue hasta el 24 de mayo de 2002, esto es, al cabo de casi dos años, cuando se aprobó la modificación del contrato, en lugar de los ocho meses establecidos en aquel precepto; tres veces más de este tiempo.

Siendo esto así, nada extraño es que la obra durara mucho más pues careciendo la UTE del proyecto que definitivamente describiría la obra, no tenía más remedio que ir esperando a que se le entregaran los nuevos planos en lugar de poder contar con un proyecto completo y definitivo que cumpliera con las exigencias del artículo 124 LCAP.

También incumplió posteriormente la Administración con la segunda modificación del proyecto, la cual no se acogió a los trámites excepcionales del apartado 4 del citado artículo 146 TRLCAP. Lo que sucedió entonces es que sin pararse la obra se ejecutaron de hecho las nuevas modificaciones, es decir, se anticipó la obra que no contaba con el respaldo ni de proyecto ni de presupuesto, lo cual debería haber llevado a un expediente de convalidación del gasto, pero en su lugar lo que hizo la Administración fue ir redactando paralelamente el proyecto, condicionando así la normal ejecución de la obra, como en el primer caso, y aprobar "in extremis" esta segunda modificación con la apariencia de que se cumplía con los trámites del procedimiento normal de modificación del proyecto según la regulación contenida en el apartado 3 del artículo 146 TRLCAP y "cláusula 59 del Pliego de las Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (PCAG).

La mayor duración de la obra no fue porque la UTE pidiera la prórroga sino porque tenían que ejecutarse más trabajos de los previstos que suponían modificar el proyecto.

Finalmente, se alegó también en la contestación que tampoco cabía la reclamación porque esta parte aceptó las dos modificaciones del proyecto, afirmación que sin embargo carece de fundamento.

En efecto, por lo que respecta a la primera modificación, se pidió la conformidad de la UTE (folio 398 del expediente) a la propuesta técnica para que la Administración pudiera iniciar el expediente de la reforma del proyecto sin paralización de la obra, lo cual no significaba dar conformidad a un proyecto reformado que en ese momento no existía ni podría existir, siendo por lo demás un acto de trámite. Pero es que además se pedía la conformidad para una propuesta de reformado que no representaba incremento de presupuesto, como así se hacía constar tanto en la misma propuesta (folio 390) como en el informe del Jefe el Servicio de Contratación de 7 de junio de 2000 (folio 389). Pero luego, el primer proyecto modificado se aprobó con un presupuesto adicional de 5.840.232,53 euros, sobre el proyecto original, lo que representaba un incremento del 16,27 por 100 del precio de adjudicación, y que al no superar el 20 por 100 obligaba a ejecutar lo que era la obra de construcción, lo cual no impedía no aceptar lo que no se integraba en el precio total del contrato, como era el incremento de la compensación económica por esa mayor obra y en más tiempo, así que fue por ello que la UTE recurrió en reposición contra la aprobación de esta primera modificación del contrato, aunque no discutiera el nuevo valor de la construcción, pues la discrepancia era, como se acaba de decir, respecto a la compensación financiera que se mantenía invariable, cuando no debía ser así, razón por la que también firmó la modificación del contrato (folio 484 del expediente), haciendo constar que se reservaba el derecho que estaba exigiendo en el citado recurso de reposición.

En lo que se refiere a la segunda modificación del contrato por la nueva reforma del proyecto que se aprueba el 27 de diciembre de 2002, tampoco se le dio conformidad como lo demuestra que se interpusiera recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de 27 de diciembre de 2002, haciendo lo propio al firmar la modificación del contrato (folio 600), consignando la reserva de su derecho a reclamar los costes de financiación y aplazamiento por tener que ejecutar obra fuera del plazo inicialmente pactado.

Por todo ello, se considera que en la sentencia recurrida se infringe por no aplicación el artículo 146, apartado 4 LCAP, ya que unas modificaciones que no se ajusten a lo en él dispuesto, no pueden tomarse en consideración para negar el derecho a compensación financiera por mayor volumen de obra y mayor plazo, como si aún siendo así tramitadas y aprobadas, fueran las previstas en la cláusula 11 del pliego, pues esto equivale a premiar el incumplimiento de la ley y a no pagar el justo precio de la obra con el consiguiente enriquecimiento injusto a costa de la UTE".

Se argumenta frente al motivo que: "La recurrente, en definitiva, discrepa de la valoración y de los hechos que la sentencia de instancia fija en la misma y pretende que los presupuestos fácticos sean revisados por el Alto Tribunal al que nos dirigimos, sin embargo, la revisión de los hechos en esta vía resulta improcedente como con reiteración ha declarado la Sala a la que nos dirigimos, pues únicamente procede la revisión de los hechos mediante la denuncia de infracciones de concretas normas aplicable a la valoración probatoria, así Sentencia de 22 de febrero de 2005, recurso de Casación 1901/99 ".

La sala de instancia, a la vista del contenido del expediente administrativo, fija que el 11 de enero de 2002 el contratista solicitó una ampliación del plazo de ejecución de la obra en seis meses (folio 444) accediéndose a lo solicitado por resolución del titular de la Conselleria de 30 de enero de 2002, de manera que se prorrogó el plazo de finalización señalándose como fecha última el 22 de julio de 2002 (folio 445).

Igualmente señala y recoge la sentencia que por resolución de 24 de mayo de 2002 se aprobó la modificación número 1 del contrato, concediéndole al contratista un plazo adicional de cuatro meses para su realización y ello previa audiencia y conformidad de la UTE adjudicataria, dicha resolución fue objetada por el contratista, interesando se incluyeran los costes de compensación financiera y aplazamiento por tener que ejecutarse fuera del plazo pactado inicialmente en el contrato y fraccionarse el pago en tres años, si bien tal pretensión fue desestimada por resolución de 9 de septiembre de 2002, del Conseller.

Igualmente fija la sentencia de instancia que por resolución de 27 de diciembre de 2002 se aprobó la modificación núm. 2 del contrato que introdujo una forma polinómica adicional de revisión de precios a aplicar sobre las unidades de los subcapítulos correspondientes a las instalaciones de los túneles, frente a esta resolución también se interpuso el recurso contencioso administrativo.

El motivo debe ser rechazado pues la actora reitera su peculiar interpretación de las circunstancias fácticas que concurrieron en el presente supuesto e invoca en base a las mismas infracción por no aplicación del art. 146 de la Ley de Contratos, infracción que, como ha quedado anteriormente argumentado, es inexistente.

Sin perjuicio de lo expuesto, sucintamente señalar que el contratista aceptó la segunda modificación, cuando no venía obligado a ello en virtud de lo dispuesto en el art. 146 de la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con el art. 101, (debe querer decir 102 ) por lo que no deja de sorprender que invoque ahora el incumplimiento de los citados preceptos y más aún teniendo en cuenta que la finalización del contrato estaba prevista para el 22 de enero de 2002 y el contratista solicitó una prórroga mediante escrito de 11 de enero de 2002 (folio 344) que fue concedida por la Administración ampliando el plazo de ejecución en seis meses, debió finalizar por tanto el 22 de julio de 2002, si bien realmente finalizó en diciembre de 2002".

El motivo tampoco puede prosperar. La cuestión tiene un planteamiento de fondo similar a la resuelta en el motivo anterior, en tanto que se funda en la no admisión por la Administración del aumento del importe de la compensación financiera y los costes por aplazamiento del pago producidos ambos por las dos modificaciones experimentadas por el contrato a lo largo de su ejecución.

El motivo imputa a la Sentencia la vulneración del art. 146.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. El precepto que se menciona en la redacción vigente en el momento de la adjudicación del contrato, expresaba que "en el supuesto de incidencias surgidas en la ejecución del contrato de obras que puedan determinar, si no son resueltas, la imposibilidad de continuar dicha ejecución, la modificación del contrato no exigirá más trámite que la aprobación por el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, de la propuesta técnica motivada, efectuada por el director facultativo de la obra en la que se incluirá el importe máximo de dicha actuación, que no podrá ser superior al 20 por ciento del precio del contrato".

El motivo cuando desarrolla su argumentación achaca a la Sentencia que dé por buena la actuación de la Administración en relación fundamentalmente con la segunda de las modificaciones del contrato, y censura el modo en que procedió a llevarla a cabo incumpliendo los plazos establecidos por la norma. Sin embargo no hubo esa pretendida infracción que vincula al procedimiento dispuesto en el apartado 4 de ese artículo 146 de la Ley 13/1995, en la redacción dada al mismo por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que no era de aplicación al contrato al que se refiere la Sentencia, puesto que esa Ley 53/1999 no afectaba al mismo, toda vez que la Disposición Transitoria Única de la Ley de 1999 dispuso que "los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por la normativa anterior" que no era otra que la Ley 13/1995, que establecía un trámite simplificado para la modificación del contrato y que fue el que respetó la Administración para llevar a cabo la modificación. Nos remitimos a la trascripción recogida más arriba de ese apartado 4 del art. 146 de la Ley 13/1995 que en nada se refería a los plazos que afirma incumplidos el motivo y que no vinculaban a la Administración.

Expuesto lo anterior es preciso reiterar ahora que las modificaciones de obra aprobadas se abonaron y los precios en lo necesario fueron objeto de revisión, pero las partidas que el contrato recogía en concepto de compensación financiera y aplazamiento del pago habían de permanecer inalteradas porque según la cláusula cuarta del contrato y once del pliego de cláusulas administrativas particulares eran fijas y no sufrirían variación alguna a lo largo de la vida o vigencia del contrato.

SEXTO

El tercer motivo considera infringidos por no aplicación los artículos 1256, 1282, 1283 y 1289 del Código Civil, y el 1.281 del mismo cuerpo legal por indebida aplicación.

Dice el motivo que "a la contratación administrativa se le aplican en último término las normas del Derecho privado (artículo 7 LCAP ) y en consecuencia las del Código Civil (CC).

Como se ha dicho en el primer motivo, la sentencia reduce de forma simple el tema del debate a una aplicación literal de la cláusula 11 del pliego de las particulares administrativas, basándose en el artículo 1281 CC que manda estar a los términos del contrato si son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, por lo que también considera que no deben aplicarse las reglas de interpretación que se contienen en los artículos siguientes al ser de subsidiaria aplicación.

Sin embargo, ya se ha demostrado que aunque los términos de la cláusula en cuestión sean claros encierran en sí mismos una evidente contradicción en tanto que, como se ha dicho parte de un cálculo de la compensación financiera en función del tiempo de la obra y del aplazamiento del pago, para al mismo tiempo considerar definitivo su importe aunque la obra se modifique y se tarde más tiempo en ejecutarla y en consecuencia cobrarla, de forma que los coste reales ya no se cubren con esa compensación inicialmente calculada. Pero además, una interpretación literal de la cláusula en cuestión que permita sostener que no obstante el plazo pactado para la obra y su financiación, el coste de esta última es inalterable aunque dicho plazo no se cumpla, y esto no sólo por causas ajenas al contratista, sino por causas imputables a la Administración, lleva al absurdo de obligar al primero a tener que soportar una financiación que de antemano no sabe cuál va a ser su verdadero coste, en tanto que va a depender de lo que decida la otra parte sobre la obra que hay que realmente ejecutar (no la particularmente contratada) y del tiempo que en ella también realmente se emplee.

Se infringe en la sentencia la jurisprudencia del Alto Tribunal según la cual la interpretación literal del contrato a la que obliga en primer término el artículo 1281 del Código Civil (CC) en su párrafo primero, no debe prevalecer cuando, como aquí ocurre, conduce a una solución ilógica o absurda.

La interpretación de la misma cláusula también es contraria a la naturaleza onerosa del contrato de obra de la que no se puede prescindir, siendo sin duda esa peculiar naturaleza la que también ha permitido construir el principio del equivalente económico de las prestaciones o del equilibrio financiero del contrato administrativo de obra, siendo también conforme a esa especial naturaleza que debe interpretarse según ordena el artículo 1286 CC que tampoco se aplica, como tampoco la regla del artículo 1289, igualmente infringida por no aplicación, según la cual el contrato oneroso debe interpretarse a favor de la mayor reciprocidad de intereses, de suerte que si puede ser plausible que la Administración pueda acomodar la obra a nuevas necesidades o imprevistos, también debe quedar protegido el correlativo interés del contratista que es quien soporta una mayor financiación y durante más tiempo, al no haber pagos a cuenta y por el aplazamiento del único pago del precio. Podría decirse que el principio del equivalente económico y la regla de interpretación según la mayor reciprocidad de intereses son dos caras de una misma moneda.

Se denuncia la infracción del artículo 1283 CC, si se hace prevalecer la literalidad de la cláusula 11 del pliego porque no puede entenderse con tal grado de generalización que permita a la Administración no pagar el coste de la financiación cualquiera que sean las modificaciones que ella imponga y el tiempo que requiera su efectiva ejecución, lo que también conduce a la infracción ya alegada del principio que condena el enriquecimiento injusto.

También se denuncia la infracción del artículo 1282 CC, y la jurisprudencia sobre los actos propios (SSTS 22 enero 1997, 30 enero 1999 ) pues los posteriores por parte de la Administración, posteriores al contrato, demuestran que ella misma hace una interpretación distinta de la que hace la sentencia de la cláusula en cuestión, pues se aportó a la Sala un pliego de redacción posterior al de este contrato, también para un contrato del "sistema alemán" de pago del precio, en el que como se hizo notar en nuestro escrito de conclusiones, la cláusula ahora decía: <>. Es un principio de justicia que debe llevar a un tratamiento igual de las empresas cuando igual es la situación. Donde hay identidad de razón la solución debe ser la misma.

Se denuncia la infracción del principio consagrado en el artículo 1256 CC según el cual << la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes>>, pues la interpretación de la sala conduce a una situación en la que el cumplimiento del contrato en cuanto a su verdadero alcance, queda al puro arbitrio de la Administración ya que limitando el precio al que se pacta inicialmente más los adicionales por reformados, sin tener en cuenta los mayores costes de financiación por el incremento de la obra y su mayor duración, deja de pagar el coste real de la financiación que corresponde a la obra realmente ejecutada y al tiempo en que se ejecuta".

La Administración contradice el motivo manifestando que: "la Sala apreció que el contenido del Pliego y el contrato y la cláusula contractual que nos ocupa era clara y no ofrecía dudas de interpretación y en dicha cláusula se distinguían distintos conceptos que incluían el precio por una parte, el precio de construcción de las obras para el que estaba prevista la revisión de precios y por otra parte las cantidades correspondientes a la compensación financiera y las correspondientes a costes por aplazamiento del pago.

Pues bien, estas dos últimas, compensación financiera y costes por aplazamiento del pago eran fijas y no eran susceptibles a (sic) variación alguna al margen y con independencia de las disidencias de las obras, su ritmo efectivo de ejecución, el momento de entrega, las modificaciones que pudieran acordarse sobre el proyecto original o las variaciones que experimenten los índices de precio o los tipos de interés.

Por tanto, la cláusula fue aceptada libremente por el contratista y quedó vinculada a su contenido y ello porque la Administración entendió y así fue aceptado por todos los licitadores, entre ellos el contratista, que las fórmulas y el método establecido para la determinación de las cantidades correspondientes a los conceptos de compensación financiera y costes por aplazamiento del pago eran suficientes para mantener el equilibrio entre las partes sin que en ningún momento de contrario se haya acreditado que se haya roto el equilibrio económico-financiero, cuestión distinta es que con la interpretación que se postuló en la instancia hubiera obtenido un mayor beneficio, pero esto no es objeto de discusión, y así lo entendió la Sala de instancia al desestimar el recurso y la interpretación interesada que formuló la contratista, respecto de la que hay que reiterar que ninguna objeción opuso a la modificación contractual, a la que no venía vinculada de conformidad con lo dispuesto en la normativa sectorial correspondiente.

El hecho de que el contratista haya podido o no obtener un beneficio menor que el que entiende le pueda corresponder en ningún caso implica que el contrato haya dejado de ser oneroso o que se haya generado la ruptura del equilibrio económico- financiero.

Asimismo hay que rechazar que se haya producido un enriquecimiento injusto pues, como nos recuerda la jurisprudencia de la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, "la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto. O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una volunta maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración Pública".

La suerte de este motivo está vinculada en el mismo sentido de desestimación a la de los dos anteriores porque el planteamiento del mismo es sustancialmente idéntico al efectuado en ellos.

Insiste en razonar acerca de la a su juicio incorrecta interpretación por la Sentencia de las cláusulas citadas del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y del contrato con cita de los artículos que el Código Civil dedica a la interpretación de los contratos, artículos 1.281 a 1.289, en el Capítulo IV, del Título II, del Libro IV.

Por más que la Unión Temporal de Empresas recurrente intente contradecir el tenor de la Sentencia en relación con la interpretación que del contrato, y en particular de la cláusula cuarta del mismo coincidente con la once del Pliego, contiene en su fundamento cuarto, la misma se ajusta a los criterios de interpretación que pauta el Código Civil y que son aplicables en la contratación administrativa y que se contienen también en la Ley que rige la contratación pública. Las partes alcanzaron un acuerdo sobre esa cláusula y a ella se vincularon con todas las consecuencias que de modo explícito la misma contenía y que afectaba a aspectos sustanciales del contrato a lo largo de su ejecución. No cabe a la recurrente alegar ignorancia sobre el contenido de las condiciones estipuladas, tanto más cuanto que su actividad estaba dirigida en su mayor parte a esa contratación con las Administraciones Públicas. En consecuencia no se produjo en modo alguno incorrecta interpretación por la Sentencia de la cláusula del contrato que motivó la discrepancia contractual y, tampoco, trato discriminatorio porque en posteriores contratos esa cláusula tuviera un contenido distinto, y ello porque las partes contratan libremente y en este supuesto no se ha acreditado que no ocurriera así y que la aceptación de la cláusula no respetase la voluntad de las partes.

SÉPTIMO

El cuarto motivo considera infringido por su indebida aplicación el art. 100 de la Ley de Contratos del Estado al no atenerse la Sentencia al pacto de financiación.

Afirma el motivo que "este contrato de obra bajo la modalidad no sólo de pago total del precio sino además con aplazamiento tras el término de la obra, fue regulado, en cuanto a este último, en el artículo 65 de la Ley General Presupuestaria (LGP), con la redacción que se le dio en la Ley 11/1996, de 27 de diciembre, y como una excepción a la prohibición que contenía el artículo 14.3 LCAP del pago aplazado del precio.

Es dentro de este específico marco legal que luego se pacta en este contrato en su cláusula cuarta que el precio se pagaría en cinco anualidades, teniendo que hacerse efectiva la primera a la recepción de la obra, lo que se produjo el 30 de diciembre de 2002, sin que entonces se efectuara este pago de los que finalmente se calcularon en 188.626,40 euros porque sólo se hizo de forma escalonada entre los meses de abril y agosto de 2003.

No cabe por lo tanto, que en contra de este pacto específico y bajo una ley especial, se trate de aplicar el régimen de los pagos que establece el artículo 100 LCAP de forma genérica para los contratos regulados en esta ley, entre los que no se comprende los del "sistema alemán" y con aplazamiento de pago del precio, regulados en las especiales y excepcionales citadas (sic). Si la Administración convino en pagar la primera anualidad al recibirse la obra, a ese pacto debe estar, pues como se recuerda en la sentencia el pliego de cláusulas es la ley del contrato, según constante jurisprudencia (STS 9 de julio de 1988, por ejemplo ) que en este punto se infringe.

Se dice en la sentencia que en la cláusula 17 del pliego se hace una remisión al citado artículo 100 LCAP, pero es claro que lo hace para imponer la obligación de pagar intereses de demora pero no para modificar el pacto previo de que la primera anualidad se tendría que pagar al recibirse la obra".

A juicio de la Administración "la actora pretende realizar una interpretación parcial e interesada y que se aparta de lo previsto en el Pliego obviando la reiterada doctrina de la Sala a la que nos dirigimos que establece que el pliego es "lex inter partes" y que de conformidad con lo dispuesto en el R.D. 704/1997, de 16 de mayo, sobre Régimen Jurídico Presupuestario y financiero del Contrato Administrativo de Obra bajo la modalidad de abono total del precio, Disposición Adicional Segunda , en lo no previsto en el art. 147 de la Ley 13/96, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social y en este Real Decreto será de aplicación al contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio, lo dispuesto en la Ley 13/95, de 18 de mayo de Contrato de las Administraciones Públicas y demás normas que resulten de aplicación por razón de la materia, por tanto, carece de consistencia, como así apreció la Sala de instancia, el pretender que en el cálculo del cómputo de los intereses de demora no se tenga en cuenta lo dispuesto en el art. 100 de la LCAP y ello, obviamente, porque por el principio de legalidad presupuestaria, la Administración para efectuar el pago necesita instruir siempre el correspondiente expediente, en consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto en el LCAP se prevé un plazo de dos meses desde la recepción del correspondiente documento que acredite la realización total del contrato, teniendo en cuenta que el pago está sujeto al régimen de contabilidad pública y se produce por tanto, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, una demora inercial o institucional, achacado al sistema de garantías para el correcto manejo de los dineros públicos que se traduce en un procedimiento plagado de cautelas, por lo que hay que rechazar la interpretación postulada de contrario y, en consecuencia, la desestimación del motivo".

También este motivo debe decaer. Efectivamente en este supuesto es evidente el juego supletorio de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. La Ley especial Ley 13/1996 afirmaba que el precio del contrato debía ser abonado o satisfecho por la Administración mediante un pago único en el momento de la terminación de la obra. Pago susceptible de ser abonado en distintas anualidades a tenor de lo dispuesto por el artículo 7 del Real Decreto 704/1997 en cuyo número 2 se permitía, de acuerdo con lo establecido por el art. 61.5 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, el fraccionamiento del precio en distintas anualidades hasta un máximo de diez.

Estos preceptos nada decían en relación con el abono de los intereses. De ahí que se invoque el art. 100.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que en su número 4 dispuso que: "La Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición (...) de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, (...) y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas".

La Sentencia recoge el hecho de que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigió el contrato, en la número 17.3 al referirse al pago del precio, dispuso que "si la Administración incurriere en mora en los pagos, abonará al empresario el interés establecido en el art. 100 de la L.C.A.P."

En consecuencia la aplicación de esos dos meses de carencia de intereses desde el momento en que debió procederse al pago de la anualidad correspondiente del precio está dentro de los términos del contrato, de modo que el abono de intereses sólo era preceptivo una vez cumplido ese plazo y en los términos establecidos en el art. 100.4 de la Ley 13/1995.

OCTAVO

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Unión Temporal de Empresas recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación núm. 1606/2007, interpuesto por la representación procesal de FCC Construcción, S.A., y Pavasal S. A., Unión Temporal de Empresas, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Tercera, de treinta de noviembre de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 1.646/2002, que desestimó el mismo y confirmó las resoluciones: "

  1. Del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana de 9 de septiembre de 2002, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación de la UTE frente a la Resolución de 24 de mayo de 2002, por la que se aprobó la modificación núm. 1 del contrato 98-09-219 "Autovía CANALS-AGULLENT de la C-33316, tramo N- 340-AIELO DE MALFERIT",

  2. Resolución aprobatoria de la modificación núm. 2 del mismo contrato de obras bajo la modalidad de abono total del precio núm. 98- 09-219, dictada el 27 de diciembre de 2002.

  3. Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transportes de la misma Comunidad Autónoma de 26 de septiembre de 2003, por la que se decide:1.- Desestimar el recurso de reposición extemporáneo interpuesto (por la UTE) por el que se reclama la cantidad de 2.399.613,44 euros por mayores costes de financiación de la obra y también en el coste del aplazamiento en el pago del precio, contra las resoluciones de 24 de mayo y 27 de diciembre de 2002, del Conseller de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes; y 2.- Desestimar la reclamación formulada (por la UTE) de compensación financiera derivadas de la liquidación de la obra.

  4. Resolución del mismo Conseller de 23 de diciembre de 2003, por la que se autoriza el reconocimiento y consiguiente abono de intereses de demora por importe de 111.338,85 euros ocasionados por el retraso en el pago del primer plazo del precio del contrato de obras "Autovía Canals-Agullent, tramo Canal-Aielo de Malferit", que confirmamos por ser conforme a Derecho, y todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho octavo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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