STS, 24 de Marzo de 2009
| Ponente | BENIGNO VARELA AUTRAN |
| ECLI | ES:TS:2009:1883 |
| Número de Recurso | 1364/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 1 de febrero de 2008, en recurso de suplicación nº 2739/2007, correspondiente a autos nº 1057/2006 del Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, en los que se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, deducidos por D. Balbino, frente a la GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA, S.L. y M.I. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, sobre DESPIDO.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Balbino, representado por el Letrado D. JOSÉ PODADERA VALENZUELA.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN,
La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 1 de febrero de 2008, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Que debemos estimar y desestimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de Málaga con fecha 28 de febrero de 2007 en autos 1057-06 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de DON Balbino contra dicho recurrente y contra GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA S.L., con intervención de FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y de MINISTERIO FISCAL, y aclarando el apartado sexto del fallo de la misma en el sentido de que la readmisión del demandante será en calidad de trabajador indefinido, que no fijo, confirmamos el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida".
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, de fecha 28 de febrero de 2007, contiene los siguientes Hechos Probados: " 1º) El demandante suscribió contrato de trabajo con "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." el día 09.02.05, ostentando inicialmente la categoría profesional de Capataz, y percibiendo un salario mensual último de 4.191,38 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. Los contratos de trabajo de trabajo, prórrogas y anexos suscritos obran en autos y se dan por reproducidos. 2º) En fecha 08.02.06 "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." y el demandante acuerda la conversión en indefinido del contrato de trabajo. 3º) En fecha 16.02.06 "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." remite al INEM comunicación de anexo de fecha 01.10.05 al contrato de trabajo del demandante por cambio de categoría profesional, pasando a ser ésta la de Coordinador General. 4º) El demandante realiza habitualmente funciones de responsable del Departamento de Vivienda del Ayuntamiento demandado. 5º.1.) En su trabajo, el demandante ha estado sujeto en todo momento y desde el principio a las facultades organizativas y disciplinarias de sus superiores en el Ayuntamiento demandado. 5º.2.) Para la realización y desempeño de sus funciones el demandante se ha servido de los medios materiales y de los recursos humanos puestos a su disposición por el Ayuntamiento demandado. 6º) "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." se ha limitado a poner a disposición del Ayuntamiento de Marbella a sus trabajadores, entre los que se encuentra el demandante. 7º) Ambas demandadas tienen su domicilio en Marbella, Plaza de los Naranjos, s/n. 8º) Obra en autos y se da por reproducido el Convenio Colectivo del personal laboral de Ayuntamiento demandado. 9º) El salario del demandante era abonado por transferencia de "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.", que se nutre exclusivamente de fondos municipales. 10º) En fecha 11.10.96 y por medio de carta el Presidente de la Comisión Gestora del Ayuntamiento demandado y de la sociedad municipal "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." comunica al trabajador el cese. Copia de dicha carta obra en autos y se da por reproducida. 11º) No se han acreditado las causas de cese invocadas en la referida carta. 12º.1.) En fecha 08.11.06 "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." transfiere a la cuenta de demandante la cantidad de 4.823,00 € en concepto que se dice de "indemnización despido objetivo". 12º.2.) En la misma fecha "Gerencia de Obras y servicios Marbella, S.L." transfiere a la cuenta del demandante la cantidad de 4.557,43 €, en concepto que se dice de "nómina de 11 días, 30 días preaviso más vacaciones" . 13º) Se interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 31.10.06 y se celebró el acto el día 17.11.06 con el resultado de "sin avenencia". 14º) Interpuesta reclamación previa en fecha 08.11.06 fue desestimada por silencio. 15º) La demanda jurisdiccional se presentó el día 24.11.06".
Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "1. Desestimar las excepciones procesales planteadas, en su totalidad. 2. Estimar, en parte, la demanda promovida por D. Balbino contra GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA, S.L. y M.I. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el FOGASA. 3. Declarar que ha existido cesión ilegal del demandante por parte de "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." al Ayuntamiento demandado, desde la misma fecha de inicio de la relación laboral. 4. Declarar DESPIDO IMPROCEDENTE el cese del demandante. 5. Declarar que, al despedir al demandante, los demandados no han incurrido en vulneración del derecho fundamental de dicho trabajador a la no discriminación. 6. Condenar al Ayuntamiento demandado a la readmisión inmediata del demandante en las condiciones expresadas en la presente resolución o, a opción del demandante, que deberá verificar en término de cinco días desde la notificación d el de la presente a abonarle, solidariamente con "Gerencia de Obras y Servicio Marbella, S.L.", la cantidad de 10.489,93 €, en concepto de indemnización por despido improcedente; y, en todo caso, igualmente a ambos y con el mismo carácter solidario, a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión. Advirtiendo al demandante que, caso de no efectuar formalmente su opción en dicho término, se entenderá que opta por la indicada readmisión".
Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACIÓN POR DESPIDO, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 5 de junio de 2005.
Por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 17 de abril de 2008 y en el que se alegaron los siguientes motivos : I) Sobre la contradicción alegada. II) Sobre la infracción legal y el quebranto producido. Infracción de los artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución en la interpretación dada al mismo por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.
Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 30 de septiembre de 2008, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.
Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 17 de marzo de 2009, en que tuvo lugar.
El trabajador demandante de autos, D. Balbino, fue contratado por la entidad GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA S.L. el día 9 de febrero de 2005 con la categoría profesional de Capataz y habitualmente prestó servicios en el Departamento de vivienda del Ayuntamiento de Marbella, habiendo estado sujeto en todo momento y desde el principio a las facultades organizativas y disciplinarias de sus superiores en el Ayuntamiento demandado de que utilizó los medios materiales y los recursos humanos puestos a su disposición para el desempeño de la función que tenía encomendada.
Es de significar que en fecha 8 de febrero de 2006, Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L. y el trabajador demandante de autos acordaron la conversión en indefinido del contrato laboral que, inicialmente, habían suscrito.
En fecha 11 de octubre de 2006 el trabajador fue cesado en el desempeño de su ocupación laboral por carta del Presidente de la Comisión gestor del Ayuntamiento demandado y de la Sociedad Municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L., lo que determinó la demanda por despido presentada ante el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga.
El Juzgado de lo Social número 8 de Málaga, que conoció en instancia de la demanda de despido, declaró, éste, improcedente y admitiendo la existencia de una cesión ilegal entre la Entidad GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA S.L. Y EL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, impuso la responsabilidad solidaria de ambas entidades en orden al pago de la indemnización y salarios de tramitación y condenó al Ayuntamiento codemandado a la readmisión inmediata del trabajador concediendo a este último la opción entre admisión o indemnización.
Recurrida en suplicación dicha sentencia de instancia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, en la sentencia ahora impugnada en casación para unificación de doctrina, de fecha 1 de febrero de 2008, estimó en parte el recurso planteado por el Ayuntamiento de Marbella en el sentido de aclarar que el derecho de opción, entre readmisión o indemnización, otorgado al trabajador lo habría de ser, en el caso de la readmisión, para incorporarse como trabajador indefinido y no fijo.
Ya en esta de vía de casación unificadora de doctrina se propone por el recurrente, AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 5 de junio de 2001, dictada en el recurso de suplicación 1018/2001.
En esta sentencia se aborda y resuelve el despido de dos trabajadores que fueron contratados por la empresa pública AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA -AENA-, inicialmente por medio de un contrato temporal de tres meses por circunstancias de la producción -acumulación de tareas- que es prorrogado a su término por otro de iguales características por un período de tres meses más. La sentencia dictada en la instancia estimó las demandas y declaro improcedentes los despidos de ambos trabajadores y otorgó el derecho de opción, entre readmisión o indemnización, a estos últimos en virtud de lo dispuesto en el artículo 89 del Convenio Colectivo de aplicación que dice textualmente: " En los casos de resolución del contrato de trabajo de un trabajador de AENA por causa de despido, si la jurisdicción social declarase la improcedencia o nulidad de la medida extintiva, la opción entre la readmisión en el mismo puesto de trabajo y la indemnización alternativa corresponderá siempre al trabajador que deberá ejercitarla dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles contados desde la fecha de la notificación de la resolución judicial..".
Recurrida en suplicación dicha sentencia de instancia dio lugar a la hoy propuesta como término referencial, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la fecha y recurso que ya se dejan mencionados.
Esta sentencia de contraste confirma en parte el fallo de instancia y manteniendo la improcedencia de los despidos enjuiciados otorga, sin embargo, el derecho de opción entre readmisión e indemnización a la Entidad empleadora apoyándose en nuestra jurisprudencia referida a la condición de indefinición que ha de atribuirse a las relaciones laborales en el ámbito de las Administraciones Públicas en tanto no se cubran las correspondiente.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos substancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).
Aún cuando, ciertamente, en una primera aproximación enjuiciadora, pudiera admitirse la inexistencia de una propia y verdadera contradicción de doctrina entre ambas sentencias comparadas dentro del presente recurso, por cuanto, las dos llegan a la misma conclusión de que la readmisión, consecuente al despido producido en el ámbito de las Administraciones Públicas, ha de hacerse como trabajador indefinido y no como trabajador fijo, sin embargo, es lo cierto que los fallos o parte dispositiva de una y otra resolución judicial en contraste son, claramente, contradictorios, ya que el de la sentencia impugnada otorga el derecho de opción entre readmisión o indemnización al trabajador en tanto el de la sentencia referencial lo atribuye a la empresa. Desde esta perspectiva de enjuiciamiento no cabe duda que habrá de admitirse la contradicción, por más que no exista una propia discrepancia en la doctrina que viene a sustentar una y otra resolución judicial en comparación.
Entrando en el examen de la cuestión de fondo que el recurso plantea ha de señalarse que por el Ayuntamiento de Marbella recurrente se denuncia infracción de los artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución Española en la interpretación verificada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de mayo de 1999, que recoge un anterior criterio jurisprudencial mantenido en otras varias y anteriores sentencias de la misma Sala que, expresamente, cita.
La doctrina correcta es la que mantiene la resolución judicial impugnada, como así lo pone de relieve nuestra reciente sentencia de 21 de noviembre de 2008, dictada en el recurso 1554/2007. Y es que reconociéndose por norma convencional que así, expresamente, se lo atribuye, el derecho de opción en caso de despido improcedente al trabajador, tratándose de una Administración Pública el reintegro a la actividad laboral nunca se podrá hacer en concepto de fijo y sí, en cambio, de trabajador indefinido. Siendo éste, precisamente, el criterio que mantiene la sentencia recurrida, la conclusión no puede ser otra que la de desestimación del recurso con imposición de costas al Ayuntamiento recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 1 de febrero de 2008, en recurso de suplicación nº 2739/2007, correspondiente a autos nº 1057/2006 del Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, en los que se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, deducidos por D. Balbino, frente a la GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA, S.L. y M.I. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, sobre DESPIDO. Se imponen las costas a la parte recurrente.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autrán hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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