STS, 1 de Abril de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia, el veintisiete de septiembre de dos mil cinco, en el Recurso número 895 de 2000, en cuya parte dispositiva se establecía: "Procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Alejandro González Salinas, en representación de Dª Graciela, Dª Rocío y D. Feliciano contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 13 de septiembre de 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por los recurrentes contra la resolución del Director General de Sanidad de 3 de marzo del mismo año, la cual anulamos por (sic) ser conforme a Derecho, sin costas".

En escrito de diez y once de noviembre de dos mil cinco, el Letrado de la Comunidad e Madrid, en la representación y defensa que ostenta y la Procuradora Doña Esther Gómez García, en nombre y representación de Don Adolfo, respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintisiete de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de dieciséis de noviembre de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de diecisiete de enero y tres de abril de dos mil seis, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta y la Procuradora Doña Esther Gómez García, en nombre y representación de Don Adolfo respectivamente, procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho. La Sala dictó Auto de fecha catorce de febrero de dos mil ocho en la que acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid en el presente recurso así como la admisión del recurso de casación interpuesto por D. Adolfo.

En escrito de quince de julio de dos mil ocho, el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Doña Graciela, Doña Rocío y de Don Feliciano, manifestó su oposición al Recurso de Casación y solicitó se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinticinco de marzo de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna por la representación procesal de D. Adolfo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, de veintisiete de septiembre de dos mil cinco, pronunciada en el recurso núm. 895/2000, interpuesto por la representación procesal de D.ª Graciela, D.ª Rocío y D. Feliciano, contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de trece de septiembre de dos mil, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por los recurrentes más arriba citados, frente a la Resolución del Director General de Sanidad de tres de marzo anterior, y que autorizó el traslado forzoso de la oficina de farmacia de la que era titular D. Adolfo desde la C/ Muller n.º 49 a la C/ Santa Valentina n.º 1 c/v a C/ Capitán Blanco Argibay 24, en el término municipal de Madrid. La Sentencia de instancia estimó el recurso y anuló la resolución recurrida.

La Sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos de Derecho identificó el objeto del proceso y añadió lo que sigue: "El cambio fue solicitado y autorizado como traslado forzoso al amparo del art. 36 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid. El carácter forzoso conlleva la facultad de ubicar la nueva oficina de farmacia a una distancia inferior a los 250 metros de las farmacias más cercanas, distancia ésta que es exigida con carácter general por el art. 33 de la misma Ley.

El precitado art. 36 permite el traslado forzoso de las oficinas de farmacia que, entre otros supuestos, «se encuentren en locales que no puedan ser reacondicionados para cumplir los requisitos que garanticen la adecuada conservación y custodia de especialidades farmacéuticas, materias primas y productos sanitarios». La Administración, en base a los informes presentados por el solicitante y el elaborado por el inspector técnico de la Consejería, considera que el local de la calle Muller presenta diversas deficiencias, como son humedades, tanto exteriores como interiores, consecuencia de capilaridad; filtraciones de aguas fecales en el servicio; carencia de agua caliente, calefacción o climatización y ventilación adecuada; una superficie útil de 29,80 metros, insuficiente para las distintas áreas del local, y unas condiciones de acceso que impiden la adaptación del establecimiento a la Ley 8/1993, de 22 de junio, sobre promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas. En virtud de estas premisas, concluye: «Todo lo expuesto impide que el local pueda ser reacondicionado de forma que garantice de manera definitiva y estable la correcta conservación y custodia de las especialidades farmacéuticas, materias primas y productos sanitarios, en las condiciones que para su dispensación deben ser observadas». También alude a la situación arrendaticia del local, diciendo que no se puede imponer al farmacéutico arrendatario la carga de costear las obras de rehabilitación del inmueble. Por último, destaca la finalidad que late en la normativa aplicada de procurar un mejor servicio farmacéutico".

En ese mismo fundamento inicial, la Sala se refiere a las posiciones de las partes, y así reseña que los demandantes "farmacéuticos instalados en las cercanías de la nueva oficina y a una distancia inferior a los citados 250 metros, impugnan el criterio administrativo por estimar que no se cumplen los requisitos para el traslado forzoso que establece el art. 36, en particular el relativo a la imposibilidad de reacondicionamiento del local. Así, entienden que los defectos que presenta el inmueble actualmente ya los padecía cuando fue adquirido por traspaso en el año de 1996, y son reparables mediante técnicas constructivas al uso, conforme a los dictámenes técnicos que ellos mismos presentaron en el expediente administrativo. Asimismo, corresponde al solicitante del traslado probar la imposibilidad de acondicionar el local, lo que se ha omitido en este caso. Alegan que la superficie, que se tilda de insuficiente, es la que contaba la farmacia cuando fue autorizada la apertura en dicho año de 1996, por lo que no puede constituir en la actualidad un defecto determinante del traslado forzoso. A juicio de los actores, D. Adolfo incurre en fraude de ley, en cuanto pretende aplicar la norma de los traslados forzosos para eludir la distancia mínima entre farmacias. A estos argumentos que afectan al fondo del asunto adicionan dos infracciones procedimentales relativas al trámite de audiencia.

La Letrada de la Administración defiende la resolución recurrida reiterando sustancialmente los argumentos de ésta y afirmando que la imposibilidad de reacondicionamiento que exige el art. 36 debe entenderse desde un criterio lógico y racional, sin que quepa identificar tal actividad con la reconstrucción del local o de todo el edificio en que se integra. A la infracción del procedimiento opone la inexactitud de los hechos de que parten los recurrentes y la inexistencia de vulneración de los principios de contradicción e igualdad.

El codemandado D. Adolfo formula sus alegaciones insistiendo en el cumplimiento de los requisitos legales a causa del estado en que se encuentra el establecimiento, a la interpretación que debe ofrecerse al precepto en cuestión y a la actitud del propietario del local. Agrega a esta argumentación fáctica un estudio acerca de la finalidad y situación actual de la normativa sobre distancia entre farmacias".

Tras rechazar la Sentencia las alegaciones de infracción en el procedimiento, en el fundamento de Derecho tercero plantea la cuestión nuclear del pleito, y examina con carácter general el art. 36 de la Ley 19/1998 y así establece que "La parte recurrente sustenta su planteamiento en un entendimiento literal de la norma, de modo que la imposibilidad de reacondicionamiento del local es equiparada a un impedimento absoluto de su rehabilitación al fin de conservación y custodia que prevé el precepto. La Letrada de la Comunidad de Madrid, al igual que el codemandado, propugnan una interpretación más flexible, y el último considera necesario contemplar dicha imposibilidad en un contexto amplio, comprensivo del «entramado jurídico» que afecta al local.

Para esta Sala, la letra de la norma en cuestión no presenta especiales dificultades de interpretación. El número 1 del artículo dice: «Podrán acogerse al supuesto de traslado forzoso las oficinas de farmacia que se encuentren ubicadas en edificios sometidos a derribo, sin posibilidad de retorno, expropiación forzosa o cualquier otro tipo de actuación urbanística que impida la reubicación de la oficina de farmacia, así como aquellas que se encuentren en locales que no puedan ser reacondicionados para cumplir los requisitos que garanticen la adecuada conservación y custodia de especialidades farmacéuticas, materias primas y productos sanitarios. El incumplimiento de estos requisitos deben ser claramente objetivables».

La norma admite tres causas de traslado forzoso: el derribo del edificio sin posibilidad de retorno, la expropiación que impida la reubicación de la oficina y, por último, la imposibilidad de reacondicionamiento. Los dos primeros son casos de pérdida material del local, con imposibilidad absoluta de retorno, por lo que no es razonable dotar de unas condiciones más laxas al tercero. Dicho de otro modo, en el contexto del precepto es más adecuado asimilar la imposibilidad de reacondicionar el local con la pérdida definitiva de su aptitud para el desarrollo de las funciones de una farmacia, y no con la mayor o menor dificultad para el ejercicio de éstas. Además, el último inciso, que sin duda se refiere a esta tercera causa de traslado forzoso, exige en términos inequívocos que el incumplimiento de las condiciones para la conservación y custodia de los productos sea «claramente objetivable». Con ello se suprime todo interés subjetivo que pudiera ostentar el farmacéutico en el traslado, y además se hace énfasis en el elemento que debe primar en la interpretación de la norma y en la exigencia de un especial rigor en la prueba.

No debe olvidarse que la función de las normas sobre distancias no es ajena al interés público al que alude la resolución recurrida. La separación de 250 metros, ya tradicional en la regulación, trata de evitar la concentración de farmacias en los lugares más comerciales de las poblaciones, promoviendo así una distribución que acerque los establecimientos a los usuarios. La derogación de esta regla en las hipótesis de traslados forzosos constituye una excepción, que como tal veda su interpretación extensiva.

Si bien es cierto, como indica la resolución impugnada, que es favorable para el interés público de la salud la prestación del servicio farmacéutico en un local dotado de mejores condiciones de las que podría disponer el de la calle Muller, también lo es que ese interés quedaría más satisfecho aún si la nueva ubicación de la farmacia se ajusta a las reglas generales de distancia. En realidad, no hay constancia de elemento alguno que prive al solicitante de acudir al procedimiento de traslado voluntario y situar el establecimiento a más de 250 metros de las farmacias más cercanas. No es admisible la falta de disponibilidad de locales que D. Adolfo trata de acreditar mediante el informe aportado al expediente, en cuanto los fundamentos de éste son circunstanciales, no constituyen un obstáculo al traslado voluntario a otro lugar y, en todo caso, la supuesta indisponibilidad de inmuebles no permite alterar la naturaleza del traslado, convirtiendo en forzoso el que debe someterse a las prescripciones del voluntario".

Más adelante en el fundamento cuarto insiste en el supuesto del reacondicionamiento y así se refiere a las diversas causas y a los informes que sobre esa cuestión existen en el expediente: "las humedades del inmueble, las deficiencias de las instalaciones, la insuficiencia de espacio, las dificultades de accesibilidad y los conflictos con el arrendador.

Para apreciar estas causas cuenta la Sala con los informes que obran en el expediente administrativo, nada menos que siete, aportados en su día por ambas partes y uno de ellos de oficio. El primero de ellos fue elaborado, a instancia del solicitante, por los aparejadores D. Evaristo y D. Leon, de fecha 16 de marzo de 1999 (fs. 110 y ss). En él se destaca la existencia de humedades en el sentido que recoge el acto administrativo recurrido, determinados defectos del aseo (ausencia de puerta, desprendimientos del alicatado, roturas en el inodoro), la falta de calentador de agua, calefacción y ventilación (las ventanas no se pueden abrir y la luz natural incide directamente sobre los productos) y la no separación del almacén y el laboratorio.

El segundo informe, presentado asimismo por D. Adolfo, pertenece al ingeniero técnico industrial D. Jose Ramón y está fechado el 8 de febrero del mismo año (fs. 129 y ss). Destaca las deficiencias en la instalación eléctrica, pues ésta necesita un aumento de potencia que a su vez exige el aumento de sección de la acometida desde el cuadro de contadores del edificio hasta el local. Indica asimismo la insuficiencia de la ventilación natural del local y la inexistencia de ventilación forzada, la escasez de la iluminación y la falta de sistema de climatización. Este dictamen es ratificado por el técnico de la misma titulación D. Bernardino, por informe datado el 20 de noviembre de 1999 (f. 332) presentado por el aquí demandado.

El arquitecto D. Higinio, también a requerimiento del farmacéutico solicitante del traslado, efectuó otro informe el día 8 de noviembre de igual año (fs. 333 y ss.). En él se destacan las humedades, el espacio extremadamente limitado para las funciones de un establecimiento farmacéutico, los problemas de accesibilidad y, por último, contempla la readaptación del local, que cuantifica en una suma superior a los cuatro millones de pesetas.

Por los actores se proporcionaron los informes de los arquitectos D. Rafael y D. Juan Miguel. El primero de ellos, de fecha 18 de octubre de 1999 (f. 187) afirma que no existen humedades visibles exteriores en el edificio. El segundo elaboró un primer informe en fecha 19 de octubre (f. 188), carente de valor en cuanto se basa en una documentación facilitada por los interesados que no especifica. Sin embargo, otro posterior (de 6 de abril de 2000; f. 480) sí concreta los documentos en que se basa y termina manifestando que los defectos del local «son fácilmente reparables por técnicas normales y al uso en la construcción».

El informe del inspector farmacéutico consta en el folio 410. En el mismo se dice: «esta inspección considera que el local, en las actuales circunstancias no es idóneo para la actividad sanitaria que se ejerce. Habiendo gran humedad por todas las paredes y siendo el local pequeño, inferior a 40 m², para el fin sanitario».

Por último la Sala en el fundamento quinto expresa las razones que le llevan a estimar el recurso y, por ello, a dejar sin efecto la resolución de traslado forzoso autorizada. Dice así el fundamento: "En virtud de los criterios expuestos, esta Sala no considera posible concluir que por causas claramente objetivables el local de la calle Muller no pueda ser reacondicionado para garantizar la custodia y conservación de los productos farmacéuticos, aunque en la fecha del último informe se halle, si duda, en tal estado.

En relación a las humedades, uno de los informes de los actores sostiene que son reparables por procedimientos al uso en construcción, y el perito D. Higinio incluso cuantifica el importe de las reparaciones. El resto de los defectos constructivos (en ventanas, inodoro, alicatado) son, con evidencia, corregibles.

La deficiencia de las instalaciones de electricidad, temperatura y ventilación es subsanable mediante la dotación de las conducciones y aparatos necesarios. Nada prueba la imposibilidad de acometer las reformas e instalaciones tendentes a ello, ya por falta de espacio, ya por otra causa objetiva.

Respeto a la insuficiencia de espacio, no hay acreditación de que es materialmente impracticable el ejercicio de las actividades propias de una farmacia en la superficie con que cuenta el inmueble de la calle Muller. Por el contrario, el local fue adquirido el 31 de julio de 1996 mediante traspaso de una antigua oficina de farmacia, y resultó autorizada la actividad que ha venido desarrollando el codemandado. Nada justifica que entre esa fecha y la en que fue formulada la petición de traslado forzoso, esto es, el 28 de enero de 1999, hayan aumentado las necesidades de espacio para la práctica de la actividad farmacéutica hasta el punto de determinar la notoria insuficiencia del local. La Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, permite la existencia de oficinas de farmacia con dimensiones inferiores a los 75 metros cuadrados que se exigen para las nuevas oficinas.

Los obstáculos a la accesibilidad parecen, en principio, insalvables. No obstante, tampoco constituyen una causa de imposibilidad para el ejercicio de la misma actividad. La Ley 8/1993, de 22 de junio, de Promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas, es aplicable a las actuaciones de nueva construcción y rehabilitación y reforma (art. 2 ), lo que excluye a las construcciones ya existentes.

Las dificultades que para la reforma supone la actitud del arrendador del local no son susceptibles tampoco de determinar la imposibilidad de reacondicionarlo. Con independencia de la valoración de las complejas y conflictivas relaciones entre el locatario y el arrendador, ya esté sometido el contrato de arrendamiento a la nueva Ley o al antiguo texto refundido de 1964, el arrendatario posee medios jurídicos aptos para obtener el cumplimiento de las obligaciones de aquél, y, por ende, las reparaciones que permitan el desarrollo de la actividad.

No omite la Sala que los referidos problemas, en conjunto, constituyen un entorpecimiento para el ejercicio de las funciones propias de la oficina de farmacia. Aunque son susceptibles de dificultarlo en alto grado, no alcanzan una magnitud tal que permita equipararlas a la imposibilidad de ejercicio que exige la ley. Por consiguiente, no es aceptable el recurso al traslado forzoso y la consecuente ubicación de la nueva oficina a menos de 250 metros de las más cercanas. La satisfacción del interés particular del farmacéutico interesado debe encauzarse a través de la modalidad del traslado voluntario, con respeto a la norma general sobre distancias.

En estas condiciones, procede estimar el recurso, con la consiguiente anulación de la resolución recurrida".

Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por Auto de la Sección Primera no admitió el recurso presentado por la Comunidad de Madrid frente a la Sentencia, y si lo hizo en relación con el deducido por el demandado, hoy recurrente, recurso sobre el nos corresponde ahora pronunciarnos.

El recurso que resolvemos contiene hasta ocho motivos todos ellos amparados en la presunta "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuentas objeto de debate".

El primero de ellos se acoge a ese artículo y apartado 88.1.d) y alega que la sentencia infringe el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la carga de la prueba, así como de las reglas de la sana critica al apreciarse la misma de modo arbitrario o irrazonable, infringiendo también por inaplicación el art. 24 de la CE.

Afirma el motivo que el certificado en el que la sala basa la certeza de la reparabilidad del local de la calle Muller emitido por Don Juan Miguel con fecha 6 de abril de 2000, no ha enervado los hechos consignados en la resolución administrativa impugnada, porque además el técnico que lo confecciona ni ha visitado el local ni explica el porqué llega a la conclusión de la fácil reparabilidad, ni explica cómo o de qué manera se puede acondicionar el local en el sentido que dice la norma.

Así es, dicho certificado, no demuestra en modo alguno que las humedades que invalidan el local para su uso como farmacia puedan ser reparadas, esto es, el citado certificado no desvirtúa los hechos declarados probados por las resoluciones administrativas, sino que se limita a afirmar sin base alguna que las "humedades existentes en el local son fácilmente reparables con soluciones constructivas normales".

A la vista de los informes contradictorios, aportados por las partes, los recurrentes debieron solicitar en fase probatoria una pericial, realizada por perito imparcial que dirimiera la cuestión controvertida, lo que no hicieron en base a la certeza de la falta objetiva de condiciones del local para servir de sede a una farmacia.

La Sala al basar la certeza de la reparación del local en este certificado de la página 480 del expediente está invirtiendo la carga de la prueba, pues ni el contenido de dicho informe desvirtúa los hechos declarados probados por el Director General de Farmacia en atención a los cuales se autorizó el traslado, ni tampoco, logra desvirtuar el contenido de los informes y certificados aportados por mi mandante, entre otros motivos por cuanto que no se examinan más que dos del total de los cinco certificados aportados por mi mandante al expediente todos ellos coetáneos (concretamente examinar los de Don Jose Ramón de fecha 15 de marzo de 1999 y la factura de Electra Arquitectura del año 1996).

El resto de certificados aportados y citados en la sentencia (Certificado de don Bernardino de 20 de noviembre de 1999, Sr. Higinio de 8 de noviembre de 1999 e informe elaborado de oficio por la Inspección de farmacia) no son rebatidos por los recurrentes, ni citados en el certificado de la página 480 a pesar de que en los mismos se demostraba la imposibilidad de reacondicionamiento del local para garantizar la conservación de los productos farmacéuticos.

Las órdenes administrativas se apoyaron en todos ellos para otorgar el traslado, y el certificado del Sr. Juan Miguel ataca tan solo a dos, esto es, la sentencia invierte la carga de la prueba, pues la presunción de certeza que tenían los actos administrativos recurridos, obligaban a los actores a demostrar que los hechos en ellos contenidos no eran ciertos, siendo así que lo único que se afirma en el certificado del Sr. Juan Miguel es que el local puede ser reacondicionado para garantizar la conservación de los productos sanitarios, pero no especifica ni cómo ni de que forma:

-se puede cambiar la instalación eléctrica del local si la finca no cuenta con la acometida suficiente para admitir la sección de cableado necesaria que garantice el funcionamiento de las necesidades eléctricas (iluminación, temperatura y ventilación) que garantice que los medicamentos se conserven a la temperatura adecuada,

- ni especifica que técnicas constructivas son las adecuadas para eliminar las humedades que se producen por capilaridad, y que alcanzan más de metro y medio y generan mohos que pudren las cajas de medicamentos,

- ni explica de que manera se salva el desnivel existente en la calle que impide el acceso de personas con minusvalía.

Estas técnicas constructivas normales que resalta el certificado y acoge la sentencia con tanta facilidad pasan -como explica el informe del Sr. Higinio por realizar una excavación hasta los cimientos del edificio, reparar la red de saneamiento horizontal y vertical de toda la comunidad, y evitar el contacto del forjado con el terreno, estas actuaciones como es natural no las puede acometer el Sr. Adolfo, que ni tan siquiera es propietario del local, ni aun contando con el permiso del casero, pues son decisiones comunitarias que implican un alto coste y deben ser aprobadas por la Comunidad si es que fueran reparables físicamente.

El Fundamento de Derecho Quinto recoge el razonamiento de la sala para concluir la reparabilidad del local, relacionando las diferentes deficiencias y afirmando respecto a ellas bien que son fácilmente reparables, bien que no se ha acreditado de forma objetiva su irreparabilidad.

Sin embargo la totalidad de informes aportados por mi mandante demostraban de forma objetiva y veraz la imposibilidad de reparación de las humedades, la imposibilidad de realizar nueva acometida eléctrica, la ausencia, en suma de las condiciones necesarias que puedan garantizar la conservación de los medicamentos existentes en la farmacia, incluso el informe del Sr. Higinio establecía que el costo de readaptación del local sobrepasaría los cuatro millones de pesetas, en los que estaba valorado el local. Suponiendo esa cantidad la ruina del local contemplada ésta además como causa de rescisión del contrato de alquiler".

Se opone por la representación procesal de los recurridos la inconsistencia de la alegación de infracción en la valoración de la prueba así como también se refieren a la denuncia que efectúa de incongruencia por omisión en relación con un posible fraude de Ley en la aplicación de la norma relativa al traslado forzoso.

El motivo no puede prosperar. Se funda el mismo en la infracción por la Sentencia del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la carga de la prueba, así como por la infracción de las reglas de la sana crítica al apreciarse la misma de modo arbitrario o irrazonable, infringiendo así por inaplicación el art. 24 de la Constitución.

El art. 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que derogó el artículo 1214 del Código Civil constituye el instrumento legislativo que los Tribunales deben aplicar en la valoración de la prueba y contiene diversas reglas que con carácter general recoge el número 1 del artículo citado que dispone que "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

De ese precepto en su conjunto y de lo que disponía su predecesor el art. 1214 del Código Civil, se ha derivado una vasta construcción jurisprudencial en relación con las obligaciones de las partes y del Tribunal en orden a la valoración de la prueba que se puede compendiar del modo siguiente: es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso -administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación.

Tales casos son:

1. La infracción del artículo 1214 del Código civil (en la actualidad derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba (en la actualidad contenidas en el artículo 217 de dicha Ley de Enjuiciamiento, invocable a través del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa.

2. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso.

3. Infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones.

4. Infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

5. Infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables.

6. Errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último.

7. Cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada."

En este caso la recurrente, sin invocar ninguna de estas vías o infracciones que permiten, excepcionalmente, revisar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, se limita a cuestionar dicha valoración e introducir sus propias apreciaciones, para justificar sus pretensiones, lo que no es viable en casación, cuyo objeto, "no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas". Sentencias de 27 de enero de 2005, recursos de casación número 6571/1999, y 6993/1999 y 12 de septiembre de 2006, recurso de casación número 5107/2002.

El motivo pretende de la Sala una valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo que no nos está permitida, por que fue el Tribunal de instancia quien cumpliendo con el mandato legal que le venía impuesto procedió a examinar la prueba de que dispuso, distintos informes que provenían de las partes en litigio, y a obtener de ellos las conclusiones que plasmó en el texto de la Sentencia valorando la prueba en su conjunto y con arreglo a las reglas de la sana crítica. Y esa valoración es intangible para este Tribunal, salvo en los supuestos en que la misma se hubiera realizado de modo arbitrario, sin sujeción a las reglas legales, u obteniendo conclusiones carentes de lógica o que pudieran tacharse de irracionales.

Nada de esto queda patente en el motivo que establece conclusiones que extrae de aquello que le conviene, pero que aísla del conjunto de la prueba que valoró el Tribunal y que le llevó a concluir del modo en que lo hizo.

Sin embargo y pese al alegato que contiene la oposición al recurso acerca de una posible incongruencia por omisión de la Sentencia, la Sala discrepa de la posición de los recurridos puesto que de haberse planteado la misma habría que haberlo hecho por el apartado c) del núm. 1 del art.88 de la Ley y basándolo en la omisión de una cuestión como la referida del fraude de Ley que tras examinar detenidamente el motivo la Sala no halla en ninguno de los párrafos que contiene el motivo.

En consecuencia y como anticipamos el motivo debe decaer.

Nos referimos ahora a los motivos segundo y tercero del recurso. El segundo con idéntico amparo que el anterior sostiene que la sentencia recurrida vulnera por inaplicación el art. 7 de la Ley general de Sanidad y la Disposición Derogatoria de la Ley del medicamento, que obligan a aplicar las normas sanitarias de forma flexible y finalista y nunca con carácter restrictivo.

Afirma el motivo que de la lectura de la sentencia sin mayores complicaciones se desprende que el juzgador de instancia entiende que ha de darse carácter restrictivo a la aplicación de la norma de traslado forzoso, aclarando con posterioridad que el hecho de reducir la distancia de los 250 metros tradicionales a los 150 permitidos en zona farmacéutica, implicaba un menoscabo en el interés público de la salud.

Y esta interpretación restrictiva del precepto infringe frontalmente la literalidad del art. 7 de la Ley General de Sanidad que establece que "los servicios sanitarios, así como los administrativos, y cualesquiera otros que sean precisos para el funcionamiento del sistema nacional de salud, adecuaran su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad".

Y ello es una consecuencia de la aplicación por inercia de la limitación que en materia farmacéutica imponía de forma expresa la base XVI de la ley de Bases de sanidad nacional del año 1944, limitación vigente hasta que fue derogada expresamente por la Disposición Derogatoria de la Ley del medicamento, que obligó a hablar de "planificación" y no de "limitación" al tratar la regulación farmacéutica.

El carácter restrictivo que al parecer de la Sala impide la concesión del traslado, no tiene razón de ser en este momento, en que se ha derogado de forma expresa la única norma que establecía limitaciones o restricciones a la regulación de las oficinas de farmacia, derogada la base XVI, no existe cobertura legal que permita una interpretación de la norma como la que hace la Sala de Madrid en la sentencia que recurrimos".

De igual modo el tercer motivo se acoge también al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por infringir la sentencia recurrida por inaplicación la Ley General de Sanidad, la Ley del medicamento el Real Decreto Ley 11/1996, la Ley 16/1997 de planificación farmacéutica, y la Constitución Española, y de la jurisprudencia que las desarrolla.

Como decíamos en el anterior motivo la Sala entiende aplicable una interpretación rigorista y excepcional del traslado pretendido (art. 36 ) por dos cuestiones, una primera por razón del contexto en que la norma sitúa al precepto (traslado forzoso por derribos de edificio o expropiación) que hace que el juzgador se plantee que el tercer supuesto (imposibilidad de reacondicionamiento del local) deba seguir el mismo criterio de fuerza mayor que acompaña a los otros.

Y una segunda por cuanto el reconocimiento del traslado como forzoso quiebra la distancia de 250 metros entre farmacias, por lo que, según la Sala, constituye un supuesto excepcional que como tal veda su interpretación extensiva.

La interpretación de la norma de forma restrictiva, aplicando a nuestro entender un rigor excesivo debido a la materia en que nos encontramos, infringe por inaplicación la normativa estatal en materia farmacéutica, el art. 7 de la Ley General de Sanidad, que obliga a la aplicación de los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad en los establecimientos farmacéuticos, la Ley del medicamento, que en su disposición derogatoria única deja particularmente sin efecto la base 16 de la Ley de Bases para la organización de la sanidad nacional que imponía un carácter restrictivo a los establecimientos farmacéuticos y, en general, la totalidad de normativa estatal de carácter sanitario y más concretamente de planificación de las oficinas de farmacia".

Ambos motivo pueden resolverse de modo conjunto y así lo hacemos seguidamente. En ambos casos se invocan normas del Estado de las que se afirma que se pretende extraer unos principios que dicen los motivos favorecerían una interpretación de la norma favorable a los intereses del recurrente.

Los motivos deben rechazarse y ello porque invocan normas que no se utilizaron en el proceso en la instancia ni se consideraron por la Sala sentenciadora, de modo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 86.4 de la Ley de Jurisdicción constituyen cuestión nueva que no se puede traer a casación.

El siguiente motivo del recurso, cuarto, se invoca también al amparo del apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por infringir la sentencia recurrida por inaplicación el art. 3 del Código Civil en relación con la Ley 16/1997 en relación con la distancia de los 250 metros entre farmacias como regla general, así como de la jurisprudencia de desarrollo.

La sentencia que se recurre estima que la regla de los 250 metros entre farmacias es prioritaria sobre cualquier otra, incluso con preferencia sobre el mejor servicio público que se ofrecería desde el nuevo local.

Entiende en su fundamento tercero que la separación de los 250 metros entre boticas no es ajena al interés público, y que por ello la derogación de esta regla en los traslados forzosos (150 metros) constituye una excepción que como tal veda su interpretación restrictiva.

Al tratar el supuesto contemplado como una auténtica excepción a una supuesta norma general, infringe la Ley 16/1997 de 27 de abril norma estatal también referida en nuestra contestación que establece claramente que no es la distancia entre farmacias lo que garantiza una atención farmacéutica adecuada, sino la prestación de esta asistencia farmacéutica dentro del marco de la planificación sanitaria, esto es, la zona de salud, primando la ley estatal 16/1997 de regulación de servicios de oficina de farmacia la permanencia de las farmacias en la zona básica farmacéutica, punto de partida desde donde se realiza la atención farmacéutica que se pretende conseguir".

Tampoco este motivo merece mejor suerte que los anteriores. Tanto la cita del artículo 3 del Código Civil como la mención de la Ley 16/1997, que fija como regla general de distancia entre farmacias la de más de 250 metros tiene relación alguna con la cuestión resuelta en el recurso en el que la Sala de instancia aplicó una Ley Autonómica la Ley 19/1998, cuya interpretación a ella en exclusiva compete.

Nos referimos ahora a los motivos quinto y sexto del recurso. El quinto reitera al amparo del apartado d) del número 1del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, que la sentencia recurrida incurre en infracción por inaplicación, de los principios que componen nuestro ordenamiento jurídico, citados en el escrito de contestación a la demanda, y que son ignorados por la Sala en la sentencia que se recurre, así como la jurisprudencia que desarrolla las normas sobre oficinas de farmacia.

Al afirmar la sentencia que prevalece la norma sobre distancias entre farmacias de 250 metros sobre la mejora en la atención farmacéutica que supondría la instalación de la farmacia en el nuevo local, esta infringiendo la totalidad de la jurisprudencia existente en materia farmacéutica, que da prevalencia a otros principios protegidos constitucionalmente, especialmente los de libertad de empresa y libre ejercicio de las profesiones liberales".

El siguiente motivo, como los anteriores se acoge al apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por incurrir la sentencia recurrida en inaplicación de lo dispuesto en los arts. 79 y 112 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo.

Ambos artículos infringidos según el motivo por la sentencia regulan la admisión y eficacia de los documentos y pruebas en los expedientes administrativos, el primero de ellos marca el tiempo máximo de aportación de documentación que será tenida en cuenta a la hora de resolver el expediente, mientras que el segundo establece (precisamente en aras al principio de contradicción invocada por la hasta hoy parte actora) que no se tendrán en cuenta documentos aportados junto al recurso de alzada, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no se haya hecho, en relación con la función revisora de la jurisdicción contenciosa.

Ambos artículos unidos a la función revisora de la jurisdicción, vedaban al Tribunal la posibilidad de basar su decisión final en documentación que no fue tenida en cuenta en la orden de la Consejería de Sanidad que desestima el recurso de alzada, precisamente por esto, por haber sido aportada junto a dicho recurso en un momento procesal inoportuno".

También estos dos motivos pueden rechazarse conjuntamente y ello porque en el primero como se ha expuesto, se hace referencia a unos principios como los que menciona pro libertatis, pro apertura y pro servicio público citados en la demanda y de los que la Sentencia no se hace eco y en el segundo se citan dos preceptos de la Ley 30/1992, como son el 79 y el 112 que considera que la Sentencia ignoró y que eran decisivos para resolver la cuestión planteada.

Ninguno de esos motivos puede aceptarse. El primero de ellos porque como la Sentencia expuso se trataba de ver si se daban las condiciones precisas para permitir un traslado forzoso de farmacia que la Sala entendió, aplicando la Ley vigente de la Comunidad Autónoma que no concurrían, de forma que ningún principio de interpretación había que utilizar fuera de la aplicación del art. 36 de la Ley citada, y cuyo contenido era explícito y de innecesaria interpretación como expuso la Sentencia.

Y por lo que hace a la no aplicación de los preceptos mencionados la Sala no los contempló en la Sentencia de modo que constituyen un nuevo asunto o argumento ajeno al recurso de casación.

El séptimo motivo se acoge también al amparo del apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por infringir la sentencia recurrida por inaplicación del art. 118 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, de aplicación al contrato de arrendamiento que regula las relaciones entre el solicitante del traslado forzoso y el dueño del local de origen.

La Sentencia infringe por inaplicación el artículo 118 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que regula el contrato de arrendamiento del local de negocio de la Calle Muller 49 de Madrid en el que estaba instalada la oficina de farmacia objeto de este recurso.

Este precepto de la LAU/1964 está enmarcado en el CAPITULO XI sobre causas de resolución y suspensión de los contratos a que se refiere esta Ley, y constituye el único artículo de la Sección Tercera titulada causa de resolución común al arrendamiento y al subarriendo que establece en estos términos:

1. La pérdida o destrucción de la vivienda o local de negocio será causa común de resolución de todos los contratos a que se refiere este capítulo.

2. Se equipara a la destrucción el siniestro que para la reconstrucción de la vivienda o local de negocio haga preciso la ejecución de obras cuyo costo exceda del 50 por 100 de su valor real al tiempo de ocurrir aquel, sin que para esta valoración se tenga en cuenta la del suelo.

La jurisprudencia de este Alto Tribunal ha precisado que se trata de una pérdida técnica distinta a la ruina (causa 10 del a. 114), S.4-12-70 ; para determinar el valor hay que atenerse a la tasación de los técnicos sin tener en cuenta la renta, ni las fluctuaciones del mercado, una vez deducido el valor del solar, S 12-5-72 ; "siniestro" que se equipara y hace extensivo a averías, deterioros cualquiera que sea la causa que los origine, la acción del tiempo, la calidad e los materiales o negligencias, SS 30-3-62; 17-6-72; 13-5-74.

Por lo que procede, a tenor de lo previsto en el apartado 3 del artículo 88 de la Ley de esta Jurisdicción, que el Alto Tribunal integre entre los hechos el informe del arquitecto Don Higinio de 8 de noviembre de 1999 el presupuesto de las obras a realizar para acondicionar el local, y el expediente de VALTECNIC SA la tasación del mismo de fecha 18 de noviembre de 1999 que constan en el expediente como fundamento de esta infracción jurídica que denunciamos y la consecuencia jurídica de la causa de resolución del contrato a instancia del arrendador, subsanando el error de la resolución judicial que recurrimos a los efectos de su casación".

Pese a que otra cosa pretenda expresar el motivo es lo cierto que la Sentencia si resolvió esa posible cuestión que como consecuencia de la decisión adoptada en la Sentencia podía afectar al art. 118 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. Lo hizo en el sentido conocido de que la mejora de las condiciones del local para adecuarlo a las necesidades de un establecimiento farmacéutico eran posibles con los medios que las leyes arrendaticias utilizan para dirimir las cuestiones que puedan surgir entre propietario y arrendatario de un inmueble, en este supuesto un local de negocio.

Por último el octavo motivo también como los anteriores se acoge al amparo del apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por infringir la sentencia recurrida por inaplicación el art. 3 del Código Civil, así como la jurisprudencia de desarrollo.

La sentencia recurrida, dice, de la sección 9ª del Tribunal superior de Justicia de Madrid vulnera de lleno el art. 3 del Código Civil "de aplicación general y directa en toda España" (artículo 13 CC ) según el cual "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".

Y lo vulnera porque hace suya la interpretación de los farmacéuticos demandantes que "en un entendimiento literal de la norma, -afirma- equiparan la imposibilidad de reacondicionamiento a un impedimento absoluto de su rehabilitación al fin de la conservación y custodia que prevé el precepto". (FJ TERCERO ). Por ello "para esa Sala, -añade a renglón seguido-, la letra de la norma en cuestión -el a. 36 de la Ley 19/1998 de la CAM - no presenta especiales dificultades de interpretación".

Finalmente este último motivo también debe rechazarse porque se funda en la cita del artículo 3 del Código Civil y partiendo del mismo se pretenden proyectar distintas interpretaciones del art. 36 de la Ley 19/1998 de la Comunidad Autónoma de Madrid.

La cita de un precepto del Código Civil como medio o instrumento para forzar la interpretación de una norma autonómica resulta inaceptable. Y ello porque la Sala consideró que la interpretación del artículo 36 de la Ley citada era unívoca, y partiendo de esa posición procedió a resolver negando el traslado forzoso. Por otra parte esa presunta necesidad de interpretación del precepto obligaría como resulta de lo que se expone a una nueva valoración de la prueba, cuestión sobre la que ya nos pronunciamos y sobre la que ahora no vamos a insistir.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa imposición de costas a los recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN