STS 346/2009, 20 de Mayo de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alicante, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo promovidos a instancia de AGROCUELLAR, S.L. contra VILMORIN IBERICA, S.A..

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, se dictara Sentencia "por la que, estimando la demanda, previa declaración de haber habido actos de competencia desleal de la parte adversa, se le condene a que indemnice a mi principal en la cantidad de 1.886.870,17 euros por los daños y perjuicios causados tanto por el incumplimiento contractual de la demandada, como por su actuación desleal habida, SUBSIDIARIAMENTE, se declare que la conducta de VILMORIN IBERICA S.A. se encuentra incardinada en el supuesto contractual en el que obra un pacto de no concurrencia, habiéndose producido incumplimiento del mismo; y condenando a VILMORIN IBERICA, S.A. a que indemnice a mi principal en la cantidad de 1.886.870,17 euros con pago en todo caso de las costas procesales."

Admitida a trámite la demanda, el demandado la contestó oponiéndose a ella, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que desestime íntegramente la demanda y condene en costas a AGROCUÉLLAR, S.L.".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 2004 cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador, Sr. De la Zeus Lledó, en nombre y representación de Agrocuellar, S.L., debo declarar y declaro que Vilmorín Ibérica S.A. ha incurrido en actos de competencia desleal según se argumenta en esta resolución y, en su virtud, debo condenar y condeno a dicha entidad a que indemnice a la actora en la cantidad de doscientos ochenta y siete mil setecientos noventa y seis euros con sesenta y cinco céntimos más los intereses legales que correspondan desde la fecha de presentación de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava, dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por la representación que ostenta la Procuradora Dª Virginia Saura Estruch contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante de fecha 30 de julio de 2004 , debemos revocarla y la revocamos, fijando en lugar de las cifras señaladas en dicha resolución, y en concepto de indemnización por clientela, la suma de 67.216,23 euros y por daños y perjuicios la de 33.608 euros, ratificando el resto de pronunciamientos; y sin expresa declaración sobre las costas de esta alzada."

Por la representación procesal de AGROCUELLAR, S.A. se formuló, ante la mencionada Audiencia, recurso de casación con apoyo procesal en el siguiente motivo: Unico.- Por infracción, en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación de los arts. 25 y 28 de la Ley de Contrato de Agencia, así como infracción de los arts. 1101, 1103 y 1106 del Código Civil.

Personadas las partes en este Tribunal Supremo, por Auto de esta Sala de fecha 25 de marzo de 2008, se admitió a trámite el recurso de casación y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de la recurrida se presentó escrito de oposición.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso, el día 29 de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE,

Para el examen del actual recurso de casación hay que tener en cuenta los siguientes datos:

1. Con base en la existencia de un contrato de distribución con pacto de exclusiva, la afirmada como concesionaria, Agrocuellar S.L., formuló demanda contra su concedente, Vilmorín Ibérica, S.A., en reclamación de 1.886.870,17 euros, en concepto de daños y perjuicios, bien como consecuencia de la deslealtad comercial de esta última, o, subsidiariamente, por infracción contractual del pacto de no concurrencia.

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte las pretensiones deducidas por la actora, al considerar acreditada la exclusividad de la distribución pactada en 1994, con ocasión del inicio de la actividad de distribución de las semillas de Vilmorín, para las provincias de Segovia y Valladolid, e igualmente probada lo que calificó como estrategia de la concedente para poner fin a la relación contractual, consistente en la modificación sustancial de las condiciones económicas de esa relación, haciéndola mucho más gravosa, e introduciendo un nuevo distribuidor, conducta desleal imputable a la concedente, incardinable en el supuesto de hecho previsto en el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal, que ampara el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la actora, si bien en cuantía inferior a la solicitada, acudiendo para su fijación a los criterios de la Ley de Contrato de Agencia basados en el plazo de preaviso e incremento sensible de las operaciones, con el importe máximo de la media anual de los últimos cinco años.

3. Estimando parcialmente el recurso de la demandada, Vilmorín, S.A., la Audiencia rebaja las cuantías indemnizatorias concedidas en primera instancia por los conceptos de pérdida de clientela y daños y perjuicios, ratificando, no obstante, el resto de pronunciamientos de la resolución apelada relativos al carácter justificado, en abstracto, de la reclamación indemnizatoria ante el incumplimiento doloso del empresario concedente de sus obligaciones contractuales (principalmente por no respetar el pacto de exclusiva). Confirmado el derecho de la actora a ser indemnizada, ya en segunda instancia el núcleo del conflicto fue situado por la Audiencia en la fijación del quantum.

Sobre esta cuestión, de la sentencia impugnada (Fundamento Jurídico Quinto) se desprende, sucintamente, lo siguiente: en primer lugar, por lo que respecta a la indemnización por clientela, vinculada al hecho de que la actividad desplegada por el distribuidor siga produciendo ventajas al empresario concedente aún después de la resolución del vínculo contractual, en aplicación analógica del apartado 3º del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia, que sitúa el máximo por tal concepto o límite indemnizatorio en "el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente" (en este caso, distribuidor) "durante los últimos cinco años, o durante todo el periodo del contrato si éste fuera inferior" (que no es el caso), se fija en la suma de 67.216,23 euros, como resultado de aplicar el porcentaje del 8,76% en que se valoran los beneficios medios de la actora durante los últimos cinco años (1998-2002) a la media de volumen de compras de ese periodo.

Y en segundo lugar, en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, en particular por el lucro cesante o ganancia dejada de percibir, que en abstracto cabe reclamar junto a la indemnización por clientela (también al amparo del artículo 28 Ley Contrato de Agencia ), la Audiencia, haciendo uso de la facultad moderadora contenida en el artículo 1103 C.C., la cuantifica en la suma de 33.608 euros, esto es, en la mitad de la suma concedida por pérdida de clientela, razonando que ésta última debe servir de base para el cálculo de aquella habida cuenta que "lo que se deja de ganar, la pérdida de confianza del mercado, no es medible con datos fidedignos porque necesariamente se ha de fundamentar en proyecciones al futuro sobre realidades pretéritas".

En el primer motivo casacional, la parte recurrente, demandante y apelante en el pleito del que este recurso dimana, denuncia la infracción de los artículos 25 y 28 de la Ley 12/1992, de 27 de Mayo, reguladora del Contrato de Agencia, y 1101, 1103 y 1106 del Código Civil, por no compartir la valoración hecha por la Audiencia en torno a los daños y perjuicios ligados a la pérdida de clientela, ya que, según explica, no debería tomarse en consideración el porcentaje (8,76%) del beneficio que quedaba a la distribuidora una vez descontados los gastos y el pago de impuestos, sino, como hizo el Juez de Primera Instancia, las remuneraciones percibidas por la distribuidora, esto es, el margen comercial (pactado en el 25%) constituido por la diferencia entre el precio de venta al público del producto y el precio de venta al distribuidor.

El motivo se desestima, en primer lugar, porque su planteamiento es incompatible con la naturaleza y con la función que el ordenamiento reserva a este recurso extraordinario.

Así, se observa que la entidad recurrente trata de justificar la infracción normativa que imputa al tribunal de apelación oponiendo a la decisión de éste la previamente adoptada por el Juzgado sobre ese mismo punto controvertido, que defiende como más conforme a Derecho, entrando así, y de forma evidente, en una dinámica comparativa entre la sentencia de primera instancia y la de apelación que esta Sala no permite, pues, como señalan, entre las más recientes, las Sentencias de 22 de diciembre de 2007 y 21 de abril de 2008 (y las que en ellas se citan), la casación no se da contra la Sentencia de primera instancia sino contra la de apelación, cuya impugnación constituye el objeto de aquel recurso extraordinario, no siendo posible combatir las conclusiones de la Sentencia recurrida con los razonamientos del Juzgado, ni hacer un examen comparativo de ambas Sentencias, como en el fondo se pretende.

Asimismo, en la enunciación del motivo se invocan preceptos claramente heterogéneos, lo que tampoco está permitido (Sentencia de 21 de abril de 2008, con cita de las 9 de mayo de 2006 y 20 de septiembre de 2007, entre muchas más), mezclando injustificadamente artículos sobre los efectos indemnizatorios que derivan de la extinción de una singular forma contractual (arts. 25 y 28 de la Ley de Contrato de Agencia, reguladores de la extinción del contrato y del derecho del agente y, por extensión, del concesionario o distribuidor, a percibir una indemnización por clientela), con preceptos del Código Civil sobre la responsabilidad contractual en general y con relación a toda clase de contratos (en concreto, el artículo 1101 C.C., atinente al deber que tiene el que incumple sus obligaciones de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento; el 1103 CC, sobre la facultad de moderación que se reconoce a los tribunales cuando el incumplimiento es debido a culpa o negligencia; y el 1106 C.C. que incluye el lucro cesante dentro del quebranto indemnizable).

Descartado el motivo por las razones antes dichas, debe también reseñarse que su contenido tampoco puede prosperar, pues, al intentar cuestionar la cifra en que la Audiencia valora la pérdida de clientela, el argumento principal de la parte recurrente consiste, como se ha dicho, en que no debe tomarse en consideración el porcentaje del beneficio que le quedó a la distribuidora (8,76%) una vez descontados los gastos y el pago de impuestos, sino el porcentaje (25%) en que se cuantificó por el Juez de Primera Instancia el margen comercial, constituido por la diferencia entre precio venta al público y precio venta al distribuidor y, en relación con esta cuestión, de índole jurídica, no puede soslayar la recurrente que el artículo 28.3 de la Ley de Contrato de Agencia establece un criterio de máximo que, si bien ha de servir de referencia, no condiciona imperativamente la decisión del tribunal en el sentido de tener que conceder necesariamente una cifra equivalente a la media de las retribuciones percibidas durante los últimos cinco años (como sí hizo el Juzgado, que opta por ese límite máximo), gozando la Sala de instancia de amplia libertad para, con base en el resultado de la prueba libremente valorada, conceder justificadamente una cantidad inferior, con base, como es el caso, en el beneficio declarado. A mayor abundamiento, en la medida en que la decisión que se plasma en la sentencia es el resultado de la valoración de la prueba obrante en autos, parece evidente que el planteamiento del motivo y la propia cita de normas sustantivas como vulneradas tiene un carácter meramente instrumental, pues lo que en realidad se pretende es cambiar la base fáctica de la sentencia impugnada, a fin de que esta Sala, valorando nuevamente la prueba practicada, llegue a un resultado más propio a los intereses de la demandante, pretensión que incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión en cuanto que obvia que la casación no es una tercera instancia y que su función no es revisar los hechos y la valoración de la prueba, sino comprobar la correcta aplicación del Ordenamiento a la cuestión de hecho identificada por el tribunal de instancia.

En el segundo motivo, articulado como el precedente por la vía del ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte recurrente denuncia la vulneración del artículo 1103 del Código Civil por haber hecho uso la Audiencia de la facultad moderadora que contempla dicho precepto para cuantificar la indemnización por daños y perjuicios (en concreto, por lucro cesante), pese a que el incumplimiento de la empresa concedente fue doloso y no debido a culpa o negligencia, añadiendo que dicha norma puede fundar un motivo casacional cuando, como a su juicio sería el caso, se ha hecho una aplicación ilógica, abusiva o extralimitada del mismo. En definitiva, al igual que ocurría con respecto a la indemnización por clientela, no se cuestiona la procedencia de la misma sino su cuantificación, estimándose improcedente calcularla haciendo uso de la facultad moderadora del artículo 1103 C.C. en un supuesto en que el resultado dañoso trae causa de una actuación dolosa, y no meramente indiligente.

El motivo se rechaza.

Se ha de comenzar recordando que es doctrina consolidada que la indemnización por clientela contemplada en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia tiene una estructura distinta y es diferente de la indemnización de daños y perjuicios, objeto de regulación aparte por esa misma ley en su art. 29 (Sentencia de 21 de marzo de 2007, con cita de las de 12 de junio de 1999, 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 ). Este segundo precepto reconoce al agente (por analogía, al distribuidor) el derecho a ser indemnizado, pero, y esto es lo relevante, únicamente por los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones, expresas o implícitas, del empresario, con tal de que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación, es decir, por los llamados "gastos no amortizados" (al respecto, sentencias de 13 de febrero de 2009 y de 11 de diciembre de 2.007 y las que en ella se citan). Desde este punto de vista, y a pesar de que la Audiencia invoca el artículo 29 LCA, el tenor de esta norma impediría acoger una pretensión resarcitoria del lucro cesante, lo cual no significa que dicha reclamación esté en todo caso abocada al fracaso. Que el artículo 29 LCA contemple bajo la denominación "indemnización por daños y perjuicios" sólo el supuesto de gastos no amortizados, no impide reclamar al amparo del régimen general del artículo 1101 C.C. la indemnización de cualesquiera otros quebrantos igualmente vinculados causalmente con la extinción del contrato por causa de la denuncia unilateral del concedente, sirviendo este precepto como cauce adecuado para atender las solicitudes de indemnización por el lucro cesante o las ganancias dejadas de percibir por el concesionario, obviamente, siempre que se trate de ganancias, si no totalmente seguras, al menos sí verosímiles de obtener de no haber mediado la extinción contractual y la consiguiente pérdida de confianza en el mercado. Así lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, en Sentencias como las de 22 de marzo de 1988, 16 de febrero de 1990, 19 de noviembre de 2003, 30 de abril de 2004, 23 de junio de 2005 o 7 de octubre de 2005, todas ellas plasmadas en la de 19 de diciembre de 2005, en la que se afirma con rotundidad que el daño indemnizable no puede consistir «en la mera cesación del percibo de comisiones sin que, a la par, se entienda que esta forma de remuneración de la actividad debe ajustarse al beneficio neto, a la verdadera "ganancia" que se deja de obtener». Lo dicho concuerda con la propia postura de la parte actora-recurrente, que fundamenta su reclamación por lucro cesante con base en el citado artículo 1101 C.C.

Situada pues la reclamación en el régimen general de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, a tenor del artículo 1106 CC no cabe poner en duda que la indemnización por daños ha de comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, constituyendo el único límite del resarcimiento la indemnidad del perjudicado (Sentencias de 26 de noviembre de 1994, de 13 de abril de 1987 y de 28 de abril de 1992 ), por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento (Sentencias de 6 de octubre de 1982, de 2 de abril de 1997 ), pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado.

Llegados a este punto, aunque, de quedarnos en la superficie del planteamiento del motivo, pudiera parecer fundado en cuanto le asiste la razón a la recurrente cuando afirma que la situación fáctica plasmada en la Sentencia (el incumplimiento resolutorio fue doloso y no simplemente culpable, según consta en el Fundamento Jurídico Sexto) veda la posibilidad de moderar la suma indemnizatoria por lucro cesante con base en la facultad reconocida en el artículo 1103 C.C., pues es doctrina consolidada que la moderación, tal y como se desprende del propio tenor literal del precepto, está reservada para supuestos de imprudencia (Sentencias de 17 de julio de 1991 y 20 de diciembre de 1993 ), sin embargo, el anterior razonamiento no es suficiente para estimar el motivo con el alcance pretendido. Y es que un examen más detallado de los antecedentes del pleito saca a la luz el dato, puesto de manifiesto también por la parte recurrida en su escrito de oposición y en modo alguno insignificante, de que la facultad moderadora, cuyo ejercicio ahora se combate, fue también ejercitada en primera instancia por el Juzgado para determinar la misma indemnización, coincidiendo igualmente ambos órganos judiciales al fijar en el 50% el porcentaje reductor sobre la cantidad concedida en concepto de indemnización por clientela que había de servir de base para calcular el monto indemnizatorio del lucro cesante. Consecuentemente, si lo que se cuestiona en casación es el uso de la facultad moderadora en supuestos de incumplimiento doloso, en tanto en cuanto tal contravención no arranca ni tiene su origen en la Sentencia de apelación sino que ya estaba presente en la de primera instancia, para que el examen casacional fuera posible debería haberse suscitado tal cuestión en segunda instancia, lo que no se ha hecho, pues no cabe plantear en casación cuestiones nuevas que no fueron objeto de apelación, ya que no sólo no recurrió la actora sino que ni tan siquiera mostró mínimamente su disconformidad en el tramite de oposición al recurso de apelación, donde llega a calificar de "correcta" la cuantificación hecha por el Juzgado. A mayor abundamiento, que la parte recurrente consintiera en su momento un pronunciamiento que ya entonces podía serle perjudicial, y que no lo haga ahora, revela que su verdadera voluntad es ajena al objeto de este recurso extraordinario, pues, lejos de ser su intención cuestionar el juicio jurídico sobre la aplicación al caso del artículo 1103 C.C., lo que le mueve a recurrir la sentencia de la Audiencia es tan sólo la circunstancia de que, al contrario de lo acontecido en primera instancia, la cantidad concedida por lucro cesante no le satisface, y ello como consecuencia de que la que le sirve de base para su cálculo (la indemnización por clientela), se ha visto notablemente minorada respecto de la fijada por el Juzgado.

Conforme a lo previsto en el primer párrafo del artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.