STS 267/2009, 8 de Abril de 2009

1.- La Procuradora Dª María Dolores López Campra, en nombre y representación de ROMERO HERMANOS, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra SYR PROMOTORA INMOBILIARIA, S.A., D. Marcial, Dª Elena, D. Santiago y Dª Luisa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: estimando esta demanda, se declare que las obras a que se refiere el documento número dos de los acompañados con la presente demanda no han sido ejecutadas por la demandada "S Y R PROMOTORA INMOBILIARIA, S. A." con las calidades y terminaciones que se recogen en la memoria de calidades que se incorporó a tal documento y que forma parte del mismo y que tales obras tampoco fueron concluidas por causas imputables directamente a "S Y R PROMOTORA INMOBILIARIA, S. A." en el plazo de dieciocho meses pactado en la estipulación tercera del mencionado contrato y, en su consecuencia, siendo los también demandados Don Marcial, Doña Elena, Don Santiago y Doña Luisa, fiadores o avalistas con carácter personal y solidario, entre sí y con "SYR PROMOTORA INMOBILIARIA, S. A." de todas las obligaciones que corresponden a esta última entidad como consecuencia del repetido contrato de ejecución de obras, se condene a todos los demandados con carácter solidario a lo siguiente: A).- Abonar a mi representada "Romero Hermanos S. A." la cantidad de cincuenta y cinco millones quinientas noventa y ocho mil cuatrocientas pesetas (trescientos treinta y cuatro mil ciento cincuenta y tres euros con once céntimos) más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de presentación de esta demanda en concepto de cláusula penal por retraso en la terminación de las obras, cantidad ésta resultante de multiplicar el 20 por mil del total precio de la obra (3.088.800 pesetas o, lo que es igual, 18.564,061 euros) por los dieciocho meses transcurridos desde el día 4 de Diciembre de 1.999, fecha en que debían haber sido terminadas, hasta el día 14 de Junio de 2.001, fecha de entrega de las llaves de tales obras a "Romero Hermanos, S. A.". B).- Realizar a su costa las obras necesarias para la reparación y reposición de las calidades pactadas y en el pleito que se le señale por el Juzgado, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así, mi representada podrá pedir que se le faculte para encargarlas a un tercero, a costa de los ahora demandados o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, condenándola igualmente al pago del 20 por mil del total precio de la obra por cada mes que duren tales obras de reparación y reposición. Subsidiariamente y para el caso de que se entendiera que las obras que motivan el presente litigio se terminaron el día 3 de Octubre del año 2.000, fecha de terminación de las obras según el certificado expedido por dirección facultativa de las mismas y que obra unido a la escritura de obra nueva que ha quedado acompañada al presente escrito y que, aunque las llaves de las mismas no se entregaron a "ROMERO HERMANOS, S. A." hasta el día 14 de Junio de 2.001, la indemnización pactada en la estipulación tercera del referido contrato de ejecución de obras, acompañado de documento número dos al presente escrito, sólo alcanza hasta ese día 3 de Octubre de 2.000, condenar a todos los demandados con carácter solidario a lo siguiente: A).- Abonar a mi representada "Romero Hermanos S. A." la cantidad de treinta millones ochocientas ochenta y ocho mil pesetas (ciento ochenta y cinco mil seiscientos cuarenta euros con sesenta y dos céntimos) más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de presentación de esta demanda, cantidad ésta resultante de multiplicar el 20 por mil del total precio de la obra (3.088.800 pesetas o, lo que es igual, 18.564,061 euros,) por los diez meses transcurridos desde el día 4 de Diciembre de 1.999, fecha en que debían haber sido terminadas hasta el día 3 de octubre de 2000, fecha de terminación de tales obras según el certificado final de obra expedido por su dirección facultativa. B).- Realizar a su costa las obras necesarias para la reparación y reposición de las calidades pactadas y en el plazo que se le señale por el Juzgado, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo así, mi representada podrá pedir que se le faculte para encargarlas a un tercero, a costa de los ahora demandados o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, condenándola igualmente al pago del 20 por mil del total precio de la obra por cada mes que duren tales obras de reparación y reposición. Igualmente con carácter subsidiario y para el caso de no ser estimados los pedimentos a que se refieren los apartados B) anteriores, con independencia de ser condenados al pago de las cantidades interesadas en concepto de cláusula penal por retraso en la terminación de las obras, se condene entonces a los mismos, también con carácter solidario, a abonar, además, a mi representada la cantidad de ciento veintisiete millones quinientas cincuenta y seis mil novecientas setenta y cuatro pesetas (setecientos sesenta y seis mil seiscientos treinta y dos euros con ochenta y cinco céntimos) que es el valor de reparación y reposición de tales cantidades según el informe pericial acompañado a esta demanda, más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de presentación de esta demanda. En cualquiera de los casos también deben ser condenados los demandados al pago de todos los gastos y costas de este procedimiento.

2. - La Procuradora Dª Mª Luisa Alarcón Mena, en nombre y representación de SYR PROMOTORA INMOBILIARIA, S.A., D. Marcial, Dª Elena, D. Santiago y Dª Luisa, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta contra mi patrocinada, con expresa imposición de costas.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Almería, dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales SRA. LOPEZ CAMPRA en nombre y representación de ROMERO HERMANOS S.A., frente a SYR PROMOTORA INMOBILIARIA S.A., D. Marcial, Dª Elena, D. Santiago y Dª Luisa, DEBO DECLARAR Y DECLARO que las obras a que se refiere el doc. nº dos de los incorporados con la demanda y descritas en el fundamento tercero de la presente resolución, no han sido ejecutadas por la entidad demandada, con las calidades y terminaciones que se recogen en la memoria de calidades suscrita por los litigantes, no habiendo sido finalizadas en el plazo pactado en la estipulación tercera de dicho contrato, siendo los demás demandados fiadores de todas las obligaciones asumidas por la referida demandada como consecuencia del mencionado contrato, y consecuentemente, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los referidos demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS (148.582,21 Euros), equivalente a 24.722.000 pesetas, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda en concepto de cláusula penal por el retraso en la terminación de las obras y a realizar a su costa las obras necesarias para la reparación y reposición de las mismas y su ajuste a las calidades pactadas y únicamente respecto de las instalaciones y elementos reflejados en el fundamento de derecho tercero, en el plazo de seis meses, bajo apercibimiento que de no hacerlo así, se podrá ejecutar por un tercero a costa de los demandados, sin efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 15 de mayo de 2003.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de SYR PROMOTORA INMOBILIARIA S.A., D. Marcial, Dª Elena, D. Santiago y Dª Luisa, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 25 de marzo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia num. Seis de Almería en los autos de procedimiento ordinario num. 484/02 sobre reclamación de cantidad de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en cuanto que no se condena a los demandados a colocar los elementos a que se refiere el apartado 4º y 5º "in fine" del fundamento de derecho tercero, confirmándose el resto del fallo. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

1.- La Procuradora Dª Mª Luisa Alarcón Mena, en nombre y representación de SYR PROMOTORA INMOBILIARIA, S.L, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto por el apartado 1º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por infracción por inaplicación del artículo 1100 del Código civil. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto por el apartado 1º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de los artículos 1281 y 1285 del código civil en relación con los artículos 1101, 1107 y 1124 del mismo Código. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto por el apartado 1º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por infracción por inaplicación de los artículos 1166, 1167 y 1169, en relación con el artículo 1098 del Código civil objeto de aplicación indebida, y los invocados artículos 1101, 1281 y 1285 del Código civil.

2. - Por Auto de fecha 11 de diciembre de 2007, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Julian Sanz Aragón, en nombre y representación de ROMERO HERMANOS, S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2009 en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ,

Es preciso partir del contrato base de todo el litigio y el cumplimiento del mismo que lo ha provocado. El contrato es de fecha 14 de agosto de 1996, de ejecución de obra, cuyo dueño de la misma es la sociedad demandante, ROMERO HERMANOS, S.A. y la contratista, SYR PROMOTORA INMOBILIARIA, S.A., codemandada, siendo los demás demandados personas físicas que no han recurrido en casación, habiéndose aquietado a la sentencia condenatoria dictada en la instancia. En este contrato la contratista se obligaba a construir un edificio en un solar propiedad de la actora hasta su total terminación conforme al proyecto arquitectónico que se confeccionó, incluida la demolición del existente, así como la excavación correspondiente al sótano, sujetándose estrictamente al contenido del mismo y con las calidades y terminaciones que se recogían en la memoria de calidades que se incorporaba, suscrita por los litigantes y con la aportación de todos los materiales necesarios, sin excepción alguna, y en los plazos que se señalaban, pactándose un precio de 154.440.000 pesetas.

En la ejecución del mismo, conviene precisar distintos extremos:

* En el contrato se había fijado un plazo de dieciocho meses para ejecutar la obra, a contar desde el inicio de las mismas que debería ser en el plazo de un mes desde la obtención de la licencia de obras, previo el desalojo por parte del Ayuntamiento. Plazo garantizado por una dura cláusula penal moratoria.

* Se obtiene la licencia de obras el 4 de mayo de 1998, tras el desalojo, por lo que el plazo para la ejecución de la obra concluía el 4 de diciembre de 1999.

* El certificado final de obras se expidió el 3 de octubre de 2000.

* Se reiteran unos requerimientos a los demandados: el 8 de mayo de 2001 exigiendo el abono de la cláusula penal por el retraso en la terminación de la obra; el 25 de mayo de 2001 reclamando la recepción provisional de la obra; el 11 de junio de 2001 para que se proceda a la recepción de la obra el próximo día 14.

* 14 de junio de 2001: en diligencia en la misma acta de requerimiento anterior se hace la recepción de la obra (provisional según el dueño de la obra, definitiva según la contratista) con entrega de las llaves del edificio, mandos a distancia y boletines de agua y luz.

* 19 de junio de 2001: se emitía dictamen por técnicos, encargado por ROMERO HERMANOS, S.A. sobre las calidades, defectos y estado de la obra recibida.

El dueño de la obra, ROMERO HERMANOS, S.A. formula demanda contra la contratista SYR PROMOTORA INMOBILIARIA, S.A. y otros que no han acudido a casación, en la que se alega un cumplimiento defectuoso del contrato de obra y se reclama un doble concepto: la aplicación de la cláusula penal por el retraso en la terminación de la misma y la ejecución de obras o indemnización de daños y perjuicios por la incorrecta ejecución de algunas de ellas.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Almería, de 4 de febrero de 2004, objeto de este recurso, confirma la de primera instancia salvo en un punto concreto y aprecia tanto el retraso como los defectos en la obra. En cuanto al retraso es muy concreto: la obra debió estar terminada el 4 de diciembre de 1999 y sin embargo se concluyó el 3 de octubre de 2000, fecha en que se expidió el certificado final de obra, por lo que se aplica la cláusula penal prevista para el retraso y se le hace la moderación que permite el artículo 1154 del Código civil pese a que esta Sala ha reiterado que no cabe si el incumplimiento parcial es precisamente contemplado para la cláusula penal, como es el caso de retraso en el cumplimiento para el que se prevé tal cláusula (sentencias de 29 de noviembre de 1997, 10 de mayo de 2001, 27 de febrero de 2002, 8 de octubre de 2002 ); sobre ello se ha aquietado la parte demandante. En cuanto a los defectos de la ejecución de obra, se han analizado con detalle y se han declarado probados, cuestión fáctica que permanece incólume en casación.

El recurso de casación que ha sido formulado por la sociedad contratista, codemandada en la instancia, contiene tres motivos. El primero viene referido al cumplimiento defectuoso del contrato de obra por retraso en su ejecución y se basa esencialmente en que no hubo la intimación del acreedor para la constitución en mora del deudor, como exige el artículo 1100 del Código civil. Los otros dos se refieren a la ejecución de la obra: el segundo alega que la obra se entregó y se recibió sin reserva alguna y el tercero se refiere a la consecuencia impuesta en la sentencia de realizar las obras necesarias para la reparación y reposición en las calidades pactadas, en relación con el deber indemnizatorio por la lesión id quod interest contractual.

Los tres motivos se desestiman. El primero porque no tiene sentido alegar la infracción del artículo 1100 del Código civil cuando en el presente caso no se trata de mora, como retraso culpable en el cumplimiento de una obligación sino de cláusula penal, como aquélla que establece una pena convencional para el caso de incumplimiento total o parcial de una obligación que en éste es el retraso en la ejecución de la obra. Dado el retraso, se debe cumplir la cláusula penal prevista para ello; no es mora, sino supuesto de la cláusula; no se aplica el artículo 1100 sino el 1152 del Código civil.

El segundo se desestima porque, aparte de alegar como infringidos un conjunto heterogéneo de preceptos del Código civil sobre interpretación del contrato (artículos 1281 sin distinguir el párrafo, 1285 ), incumplimiento (artículo 1101 y 1107 ) y resolución (artículo 1124 ), plantea dos cuestiones que no son aceptables. La primera, discute la calidad o, por mejor decir, la correcta ejecución de la obra, lo cual no cabe en casación porque es cuestión fáctica resuelta en la instancia. La segunda, mantiene que al no haber hecho reserva alguna en la recepción de la obra, le impide mantener la existencia de defectos en la ejecución de la misma; la recepción de la obra significa la entrega de ésta por el contratista al dueño de la obra, que la acepta con o sin reservas, pero no se exige que éstas se hagan en el acto; en el presente caso sería en la notaría, lo que no tiene sentido; puede hacer las reservas tras el debido asesoramiento y esto es lo ocurrido en el presente caso, en que la entrega de llaves se hizo en la notaría y cinco días después se emite un informe técnico con los defectos que acreditan la ejecución defectuosa de la obra recibida.

El tercero también se desestima porque no se aprecia infracción alguna de los múltiples artículos invocados como infringidos: artículo 1166, identidad de la cosa debida, 1167 sobre obligación genérica, 1169 sobre cumplimiento parcial, en relación con el 1098 sobre cumplimiento por equivalencia, 1101 sobre indemnización por incumplimiento, 1281 sobre interpretación del contrato, 1285 sobre lo mismo, todos del Código civil. Ninguno de tales artículos se ha infringido. Simplemente ha habido un cumplimiento defectuoso de la obligación de ejecutar la obra y se ha interesado y se ha impuesto en sentencia el cumplimiento forzoso en forma específica, la ejecución in natura para conseguir satisfacer plenamente el interés del acreedor y es subsidiario, como así se ha interesado por la demandante, en el cumplimiento por equivalencia, indemnización de daños y perjuicios, id quod interest.

De conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimar todos los motivos del recurso de casación, procede declarar que no ha lugar al mismo y confirmar la sentencia recurrida, con condena a la parte recurrente en las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la misma ley.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el representante procesal de S.Y.R. PROMOTORA INMOBILIARIA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, en fecha 4 de febrero de 2004, que se CONFIRMA.

En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente, por las causadas en ambos recursos.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. Xavier O'Callaghan Muñoz.-D. Jesús Corbal Fernández.-D. José Ramón Ferrándiz Gabriel.-D. Antonio Salas Carceller.-D. José Almagro Nosete.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.