STS, 11 de Mayo de 2009

En aplicación de la disposición adicional vigésima de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989 (BOE de 29 de diciembre), que modificó el primero de los apartados de la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (BOE de 14 de marzo ), don Everardo, comisario del Cuerpo Nacional de Policía, fue declarado en situación de segunda actividad al llegar a la edad de 58 años.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 234/1999, declaró inconstitucional y nula aquella disposición adicional, por lo que el Sr. Everardo se dirigió a la Dirección General de la Policía reclamando, en concepto de responsabilidad patrimonial, la diferencia entre las cantidades retributivas recibidas y las que hubiera debido percibir de haber permanecido en activo hasta los 62 años, edad prevista para el pase a la segunda actividad hasta la promulgación de la disposición adicional posteriormente declara inconstitucional.

La Dirección General de la Policía desestimó la reclamación el 23 de octubre de 2000, que el interesado impugnó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. El recurso fue desestimado en sentencia de 25 de septiembre de 2003.

Una vez que conoció la jurisprudencia sentada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 283/02) y 22 de febrero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 278/04), el 17 de mayo de 2006 presentó ante el Consejo de Ministros una reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado-legislador, cifrando en 16.689,32 euros el importe de los perjuicios sufridos; también pidió su actualización conforme a las variaciones del índice de precios al consumo.

Entendiendo desestimada su reclamación por silencio, interpuso este recurso contencioso-administrativo en escrito presentado el 16 de mayo de 2007. Una vez admitido y recibido el expediente administrativo, se le dio traslado para que formalizase la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 2 de octubre siguiente, en el que solicitó el pronunciamiento de sentencia que, estimando el recurso, anule el acto presunto que combate, declare la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador y condene al Estado a satisfacerle la cantidad de 16.689,32 euros de principal, en concepto de sumas dejadas de percibir desde su pase a la situación de segunda actividad por la norma declarada inconstitucional en la referida sentencia del Tribunal Constitucional. Pide también que esa suma sea actualizada con arreglo al índice de precios al consumo, y devenge los intereses prescritos en el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio ).

Para fundamentar su pretensión, defiende que la acción que ejercita no está prescrita. Señala que los documentos que obran a los folios 52 y 53 del expediente administrativo, que acreditarían la notificación de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, no dan fe del documento efectivamente remitido por fax ni mucho menos acreditan su recepción por la terminal de destino. Sostiene que, en tales circunstancias, la única fecha que puede tomarse en consideración es la manifestada por el propio interesado, esto es, el 19 de mayo de 2005, que, por otra parte, es la que consta en el ejemplar de la sentencia que obra unida al expediente a los folios 20 a 23 y 48 a 51. Invoca sobre este particular la sentencia de 27 de diciembre de 2000 (casación 10927/98 ). Por consiguiente, habiendo sido notificada dicha sentencia el 19 de mayo de 2005 y presentándose la reclamación el 17 de mayo del año siguiente, la acción se ejercitó en el plazo de un año que prescribe el artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre). Termina este punto indicado que, de cualquier modo, debe aplicarse la doctrina del «abandono de la acción», abandono que no ha existido en su caso, sino todo lo contrario, pues con constancia y tesón viene reclamando lo que el Tribunal Supremo está reconociendo a otros compañeros que sufrieron las consecuencias de la Ley declarada inconstitucional.

En cuanto al fondo, invoca los artículos 9, apartado 3, y 106, apartado 2, de la Constitución española, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 (BOE de 31 de julio de 1957 ) y 139 de la Ley 30/1992, de los que se desprende la responsabilidad patrimonial del Estado cuando el legislador contraviene mandatos constitucionales. Trae a colación las sentencias de 21 de junio de 2004 y 22 de febrero de 2005, ya citadas.

El abogado del Estado contestó a la demanda el 24 de octubre de 2007, interesando la inadmisión del recurso por concurrir cosa juzgada o, subsidiriamente, su desestimación.

Subraya que el demandante ha formulado dos peticiones. Una el 23 de marzo de 2000, que pretendía la revisión de la declaración administrativa del pase a la situación de segunda actividad y la correspondiente indemnización, desestimada por la Dirección General de la Policía, decisión que fue ratificada en la vía contencioso-administrativa por la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife. La segunda petición fue dirigida al Consejo de Ministros el 17 de mayo de 2006, contra cuya desestimación presunta se dirige este recurso contencioso- administrativo. Entiende que, en esta tesitura, concurre la causa de inadmisibilidad de cosa juzgada, prevista en el artículo 69, letra d), de la Ley de esta jurisdicción.

Subsidiariamente sostiene que la segunda petición es extemporánea, según resulta de la certificación librada por la secretaría de la Sala canaria, pues la sentencia fue notificada al letrado del actor el 13 de octubre de 2003, siendo así que la reclamación se dedujo el 17 de mayo de 2006.

En cuanto al fondo, destaca que el Consejo de Estado ha examinado supuestos similares, concluyendo en todos ellos que no procede declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, por cuanto compete el legislativo y no al ejecutivo el pronunciamiento sobre la cuestión. Añade que el acto administrativo por el que el recurrente pasó a la situación de segunda actividad tienen el carácter de firme, constituyendo una situación consolidada no susceptible de revisión, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 45/1989, interpretativa del artículo 40 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, de dicho Tribunal (BOE de 5 de octubre ). Tras citar diversas sentencias de esta Sala, concluye que está ausente el ineludible requisito de la antijuridicidad del daño, pues cuando el acto fue dictado el recurrente estaba obligado a soportar la lesión consistente en pasar a la segunda actividad, sin que por este cauce pueden atacarse actos firmes, aunque después la norma de cobertura haya sido declarada nula.

Termina haciendo alusión al carácter estatutario del régimen funcionarial, que no garantiza el derecho a mantener una situación consolidada enteramente extraña a las decisiones futuras y soberanas del legislador. Recuerda también que la disposición adicional controvertida no fue declara nula por lesionar derechos funcionariales, sino por abordar una cuestión ajena a las materias propias de una ley de presupuestos.

El Consejo de Ministros dictó el 14 de diciembre de 2007 una resolución desestimando expresamente por extemporánea la reclamación de don Everardo. En esta decisión el Gobierno de la Nación constata que la reclamación fue ya desestimada en la vía administrativa mediante una decisión ratificada en la jurisdiccional. Anota también que la sentencia de la Sala de Tenerife, según oficio de su Secretario, se notificó al letrado del demandante el 13 de octubre de 2003, por lo que la reclamación deducida en mayo de 2006 era intempestiva.

A la vista de la anterior desestimación expresa se dio traslado al recurrente para que ampliara la demanda, traslado que evacuó el 29 de septiembre de 2008 en un escrito en el que reprodujo los argumentos de la demanda, precisando que las costas deben imponerse a la Administración por incumplir su obligación de resolver en los plazos legalmente previstos.

El abogado del Estado contestó a la anterior ampliación el 10 de noviembre siguiente, remitiéndose a su escrito anterior.

Concedido el trámite de conclusiones, fue cumplido por el recurrente el 11 de febrero de 2009, indicando que no existe cosa juzgada porque los actos administrativos objeto del proceso seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias y del actual son distintos, sustentándose las pretensiones en fundamentos diversos. En cuanto a la prescripción de la acción, argumenta que la prueba practicada en esta sede ha acreditado que los documentos en los que se apoya la certificación librada por el Secretario de la Sala de Tenerife no respaldan fehacientemente lo que dice. Así, la diligencia de notificación no está cumplimentada, ya que no contiene la fecha ni los recursos que cabrían contra la resolución notificada, ni se encuentra firmada. El informe de transmisión del fax tampoco da fe de que corresponda precisamente a la sentencia dictada en el recurso 397/01 ni de que efectivamente fuese recibida en el aparato receptor.

El abogado del Estado presentó sus conclusiones el 16 de febrero, reenviando a sus escritos anteriores.

Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 25 de febrero de 2009, fijándose al efecto el día 6 de mayo de 2009, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO,.

Don Everardo, comisario jubilado del Cuerpo Nacional de Policía, discute la resolución adoptada por el Consejo de Ministros en sesión de 14 de diciembre de 2007, que declaró extemporánea su reclamación de responsabilidad del Estado-legislador por su pase a la situación administrativa de segunda actividad.

El abogado del Estado considera que procede rechazar el recurso sin analizar la cuestión de fondo porque concurre cosa juzgada, causa de inadmisión que contempla el artículo 69, letra d), de la Ley de esta jurisdicción.

El análisis de ambas cuestiones (cosa juzgada y prescripción de la acción de responsabilidad) pide que reproduzcamos el curso seguido por el demandante para reclamar al Estado, del que ya hemos dejado parcial constancia en el primer antecedente de esta sentencia:

1. ) En aplicación de la disposición adicional vigésima de la Ley 37/1988, que modificó el primero de los apartados de la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 2/1986, el Sr. Everardo fue declarado en situación de segunda actividad al llegar a la edad de 58 años, mediante resolución adoptada por la Dirección General de la Policía el 14 de marzo de 1989. Disconforme con tal decisión, la impugnó en reposición, siendo desestimado su recurso en otra decisión de 11 de diciembre de 1989, que alcanzó firmeza al aquietarse el interesado.

2. ) El Tribunal Constitucional, en sentencia 234/1999, declaró inconstitucional y nula aquella disposición adicional, por lo que el Sr. Everardo se dirigió a la Dirección General de la Policía solicitando el restablecimiento de sus derechos y reclamando, en concepto de responsabilidad patrimonial, las diferencias retributivas entre las cantidades recibidas y las que hubiera debido percibir de haber permanecido en activo hasta los 62 años, edad prevista para el pase a la segunda actividad hasta la promulgación de la disposición adicional posteriormente declara inconstitucional. La Dirección General de la Policía declaró el 23 de octubre de 2000 que no había lugar a la reclamación, decisión que el interesado impugnó ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el que formalizó la demanda pidiendo que se declarara la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. El recurso fue desestimado en sentencia de 25 de septiembre de 2003, remitida a su letrado, mediante fax, el 13 de octubre siguiente.

3. ) Una vez que conoció la jurisprudencia sentada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 283/02) y 22 de febrero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 278/04), el 17 de mayo de 2006 presentó ante el Consejo de Ministros una reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado-legislador, cifrando en 16.689,32 euros el importe de los perjuicios sufridos, más su actualización conforme a las variaciones del índice de precios al consumo.

Así pues, la reclamación cuya desestimación ahora enjuiciamos no es la primera que ha planteado el Sr. Everardo, ya que inicialmente se dirigió a la Dirección General de la Policía, obteniendo una respuesta negativa, que alcanzó firmeza en la vía jurisdiccional.

Ahora bien, pese a que el propio recurrente califica la primera petición como de responsabilidad patrimonial, la realidad es que perseguía el restablecimiento de sus derechos y la consiguiente compensación por las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de su pase a la situación de segunda actividad, pero no en base a una supuesta responsabilidad del Estado. Fundó su pretensión en el artículo 38, apartado 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El debate, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, giró, pues, en torno al alcance de los efectos de las sentencias del máximo intérprete de la Constitución Española declaratorias de la inconstitucionalidad de una norma legal y la posibilidad de extender sus efectos a situaciones ya fenecidas por resoluciones firmes. En el caso actual no se trata sin embargo de determinar la extensión de aquellos efectos, sino de precisar si, cualquiera que sea su alcance, la declaración de inconstitucionalidad de la disposición adicional en cuestión acarrea la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador por los daños causados a los afectados mediante la aplicación de la misma.

Por consiguiente, no concurren las identidades requeridas para apreciar la excepción de cosa juzgada, ya que en un caso y en el otro la causa de pedir difiere.

Ahora bien, entendido que la primera reclamación no perseguía únicamente la compensación económica por las retribuciones dejadas de percibir, sino también el restablecimiento en los derechos vulnerados por la disposición declarada contraria a la Constitución, y que, por consiguiente, la petición dirigida al Consejo de Ministros es otra distinta sustentada en razones diferentes, hay que concluir que, cuando actuó, su derecho estaba prescrito por haber transcurrido con exceso el plazo de un año dispuesto en el artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992.

En efecto, el término para reclamar, de acuerdo con la teoría de la actio nata, arrancó en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional (20 de enero de 2000 ), momento en el que se completaron los elementos fácticos y jurídicos que permitían en el ejercicio de la acción [sentencias de 31 de mayo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 294/03, FJ 4º); 21 de diciembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 73/06, FJ 3º); y 12 de septiembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 206/06, FJ 2º )]. Resulta evidente que, desde esta consideración, cuando el actor se dirigió al Consejo de Ministros (17 de mayo del 2006) ya había expirado el plazo de un año, pues desde el 21 de enero de 2000 contaba con los elementos precisos para el ejercicio de la acción de responsabilidad.

Cabría considerar que el escrito que dirigió a la Dirección General de la Policía constituía una revisión del acto administrativo que le declaró en segunda actividad (y que no recurrió en su momento), en cuyo caso, de acuerdo con la jurisprudencia que hemos citado en el párrafo anterior, habría de entenderse interrumpida la prescripción, reiniciándose de nuevo una vez firme la sentencia que decidió la cuestión. Ocurre, sin embargo, que, como consta en el expediente administrativo y en estas actuaciones jurisdiccionales, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tenerife se remitió al letrado del actor el 13 de octubre de 2003, por fax. Desde esta perspectiva resulta también incontrovertible que cuando se dirigió al Consejo de Ministros (17 de mayo de 2006) el plazo en cuestión estaba fenecido.

Frente a estos datos, argumenta que no quedó constancia de la recepción de la sentencia en aquella primera fecha, que la diligencia de notificación no se encuentra cumplimentada y que en la copia que tiene de dicha resolución aparece como fecha de recepción desde el fax del Tribunal Superior de Justicia el 19 de mayo de 2005. Si embargo, su tesis no toma suficientemente en consideración que el Secretario del órgano jurisdiccional certifica que la notificación se produjo el 13 de octubre de 2003 y que nada explica cómo el documento enviado en tal fecha aparece más de un año y medio después en el aparato receptor. La lógica impone pensar que la primera remisión se practicó con éxito, como consta en el informe de transmisión, y que, después, por las razones que fueren y a instancia de no importa quién, se practicó una segunda en mayo de 2005. Esta conclusión, que obtenemos valorando los documentos de que disponemos con arreglo a lo dispuesto en los artículos 317 y 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero ), nos impide asumir la posición del demandante y considerar que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se notificó a su letrado el 19 de mayo de 2005.

Consecuentemente, ha de confirmarse la resolución del Consejo de Ministros impugnada en cuanto desestima la reclamación de don Everardo por estar prescrita la acción.

En virtud del artículo 139, apartado 1, de la Ley de nuestra jurisdicción estimamos que no procede hacer una expresa condena en costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.