STS, 11 de Octubre de 1994
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 1961/1992 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.535.-Sentencia de 11 de octubre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Martí García
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación núm. 1.961/1992.
MATERIA: Farmacias: Núcleo de población.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.1.".b) del Real Decreto 909/1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1990, 27 de abril de 1992, 15 de junio de
1992, 22 de mayo de 1989 y 12 de junio de 1990.
DOCTRINA: No hay posibilidad de computar a los efectos de constituir el núcleo de 2.000 habitantes, que el Real Decreto 909/1978 exige para la apertura de una nueva farmacia, la de los visitantes, compradores y empicados de un centro comercial, al
faltar en ellos la nota de la permanencia.
En la villa de Madrid, a once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación
1.961/1992, interpuesto por doña Carmen , que actúa representada por el Procurador don Enrique Sorribes Torra, contra la Sentencia de 25 de septiembre de 1992, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso-administrativo 1.824/1990, en el que se impugnaba resolución denegatoria de instalación de oficina de farmacia en el "Centro Comercial Pryca". Siendo parte recurrida la Generalidad, que actúa representada por su Letrado, y doña Silvia , doña Almudena , doña Edurne , doña Lucía y don Carlos Miguel que actúan representados por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen.
Antecedentes de hecho
Doña Carmen por escrito de 27 de septiembre de 1990. interpone recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Consellería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 12 de julio de 1990 que en reposición confirma la anterior de 21 de febrero de 1990, que había confirmado la resolución del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona denegatorio de petición de apertura de farmacia en El Prat de Llobregat, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso termina por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso, no hacer expreso pronunciamiento sobre costas".
Contra la citada sentencia, la recurrente, por escrito de 13 de septiembre de 1992 manifiesta su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 20 de octubre de 1992. se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala.
Por escrito de 23 de noviembre de 1992. el Procurador don Enrique Sorribes Torra, formaliza el recurso de casación, interesando se case y anule la sentencia recurrida y se le reconozca el derecho a instalar una nueva oficina de farmacia en el "Centro Comercial Pryca" situado en el termino municipal de El Prat de Llobregat en base, en síntesis; el siguiente motivo: Infracción de la jurisprudencia aplicable, pues no entiende que no exista analogía entre el tratamiento dado por la jurisprudencia a los viajeros de un aeropuerto y a los visitantes de un centro comercial, y cita al respecto Sentencias de 29 de marzo de 1991 . art. 2.246 y de 10 de diciembre de 1991 . art. 9.289 . El Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en la representación que ostenta, interesa la desestimación del recurso de casación, alegando en síntesis, que no sólo no existe infracción de la jurisprudencia sino que existe una aplicación de la jurisprudencia reiterada y al respecto señala entre otras las Sentencias de 23 de enero de 1992. 24 de abril de 1992 . art. 4.107. 22 de junio de 1992 y la de la Sala especial de revisión de o de junio de 1990 . que no considera población flotante a los empleados y visitantes de La Alhambra. De igual modo el Letrado de la Generalidad de Cataluña, interesa la desestimación del recurso de casación, pues existe jurisprudencia reiterada la de no equiparar como habitantes a los visitantes y trabajadores de un centro comercial, al faltarle el rasgo característico de su permanencia.
Por providencia de 4 de julio de 1994. se señala para votación y fallo el día 4 de octubre de 1994. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el citado día 4 de octubre.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr. don Antonio Martí García .
Fundamentos de Derecho
La sentencia recurrida, confirma los acuerdos impugnados y deniega la petición de apertura de oficina de farmacia en el "Centro Comercial Pryca", sito en El Prat de Llobregat, en base a cinco fundamentos, de los que conviene señalar el cuarto, que es del siguiente tenor: "Tras este recordatorio del estado actual de la doctrina jurisprudencial en esta materia procede llevar los citados principio" al supuesto de autos examinando la probanza practicada. Es incuestionable, aunque lo niegue la parte coadyuvante, la existencia de núcleo de población en el margen derecho de la autovía de Castelldefels frente al núcleo urbano del Prat constituido por masías aisladas más el "Centro Comercial Pryca". Dada la notoriedad del intenso tráfico de la autovía de Castelldefels no cabe reputar artificial la constitución del núcleo propuesto. Aunque pretende hacerse girar alrededor del establecimiento comercial "Pryca", en el que nadie reside, si existen habitantes empadronados en su área circundante. II problema es que el número de residentes es significativamente pequeño mientras que el número elevado viene dado por la población flotante de los que acuden al centro comercial más los que trabajan en el mismo. Excepcionalmente (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1988 ) fue autorizada la apertura de una oficina de farmacia en el aeropuerto de Barajas (Madrid), siendo un hecho notorio la existencia de oficina de farmacia en la estación de ferrocarril de Chamartín y en el aeropuerto del Prat (Barcelona). Mas como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1992 no existe analogía entre un aeropuerto y un centro comercial, pues "la permanencia en el aeropuerto puede llegar a ser forzosa, lo que difícilmente sucede en un comercio cualquier que sea su carácter". En esta Sentencia confirmando una anterior de este Tribunal de 4 de mayo de 1990 , se deniega la apertura de una oficina de farmacia en un centro comercial, Baricentro, de mismo volumen de visitantes
(15.000 a 18.000 personas diarias) y elevado número de trabajadores (más de 600). Reitera tal sentencia la necesidad de conjugar el principio pro apertura con las limitaciones establecidas por la norma reglamentaria. Tal criterio viene sentado claramente desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1989 denegando la apertura de una oficina de farmacia en el recinto de La Alhambra de Granada, pues como con el criterio de computar las personas que no permanecen en un núcleo "los recintos en que semanal o diariamente coinciden miles de personas para presenciar espectáculos públicos (deportivos, taurinos, musicales...) constituirían un factor de gran fuerza determinante para formar núcleos de población en cuanto al numero de habitantes se refiere". Tiene razón la demandante cuando afirma que el sistema de realizar las compras en la sociedad actual ha sufrido grandes cambios así como que la incorporación de la mujer a la sociedad laboral incide también en las formas, tiempos y modo de realizar los consumos. Más en todo caso, será preciso esperar a la modificación de la legislación con una mayor adecuación a la realidad social de nuestros días. Aunque es de resaltar que ni siquiera el Informe presentado en junio de 1992 por el Tribunal de Defensa de la Competencia sobre el libre ejercicio de las profesiones colegiadas suscita tal cuestión en el apartado relativo a las restricciones a la competencia no relacionadas con los precios. De otro lado tampoco la novísima Ley de Ordenación farmacéutica de Cataluña 31-1991. de 13 de diciembre que pretende -un acceso fácil y rápido de la población al medicamento" contempla situaciones como la presente, ya que los criterios de planificación establecidos en su art. o se ordenan alrededor de las áreas básica, urbanas o rurales, tomadas a partir de las áreas de salud de la Ley de Ordenación Sanitaria de Cataluña 15-1990. de 9 de julio ".
La recurrente, aduce infracción de la jurisprudencia, estimando, que no hay razón para aplicar una doctrina distinta a los visitantes de los aeropuertos, que a los visitantes de un centro comercial, y reiterando, que los cálculos sobre la exigencia de 2.000 habitantes, son los siguientes. 47 habitantes censados. 10.175 visitantes del centro comercial, que se obtienen, de 3.042.348 durante doscientos noventa y nueve días laborales anuales, y 119 empleados, que se obtienen de los 580 empleados en función de las horas trabajadas al año estima que con exceso se alcanza la cifra de 2.000 habitantes exigidos por la norma.
En contra de lo que pretende y alega el recurrente, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la de que no hay posibilidad de computar, a los efectos de constituir el núcleo de 2.000 habitantes, que el Real Decreto 909/1978 . exige para la apertura de una nueva oficina de farmacia, la de los visitantes, compradores y empleados de un centro comercial, al faltar en ellos la nota de la permanencia, como aparece así expresamente declarado en las Sentencias de 2 de octubre de 1990. de 27 de abril de 1992 y de 15 de junio de 1992. de 22 de mayo de 1989. 12 de junio de 1990. que excluyen expresamente del cómputo de los 2.000 habitantes, "a las personas que acuden a un supermercado", a las que acuden durante unas horas a tales establecimientos, "las personas que van a comprar al hipermercado" y la de 29 de septiembre de 1989, que excluye a los turistas que diariamente visitan la Alhambra pues en caso contrario, dice constituirían un factor determinante para formar núcleo de población las miles de personas que coinciden para presenciar espectáculos públicos (deportivos, taurinos, musicales, culturales...). y por todo ello, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala ha y hay que declarar que la sentencia recurrida no solo no infringe la jurisprudencia sino que la aplica en sus propios términos, sin que a lo anterior obste el que se haya autorizado la apertura de oficina de farmacia un algún aeropuerto pues en las ocasiones en que así ha sucedido, lo ha sido valorando las circunstancias concretas y la excepcionalidad del supuesto, como así lo reconoce el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1992 . en la que expresamente declara la no existencia de la analogía entre un aeropuerto y un centro comercial, a los efectos del servicio farmacéutico, pues en aquel puede la permanencia llegar a ser forzosa y ello no acontece en un centro comercial. Y no conviene olvidar que el servicio farmacéutico, está establecido en nuestro ordenamiento, a partir de la residencia, domicilio, permanente o eventual de las personas y no por tanto en atención al lugar en que un momento determinado o durante unas horas se encuentran o coinciden, ya que la norma que lo regula. Real Decreto 909/1978 , habla textualmente de habitantes y la jurisprudencia, ha modulado su aplicación, pero exigiendo siempre la nota de la permanencia, el pernocte y es por esa nota de la permanencia, que en ocasiones puede ser forzosa por la que ha autorizado la apertura de farmacia en algún aeropuerto, y ello con carácter excepcional, y las excepciones, obviamente no se han o pueden aplicar más que, cuando concurran estrictamente esas circunstancias lo que no es el supuesto de autos, en el que además, como se ha visto, y la propia sentencia recurrida refiere, la jurisprudencia reiteradamente ha denegado el computo de los visitantes o compradores de los centros comerciales y de sus empleados, a los efectos de integrar el núcleo de 2.000 habitantes que la norma exige, por lo que mal se puede alegar, como motivo de casación, la infracción de la jurisprudencia cuando se solicita el cómputo de los visitantes y empleados del "Centro Comercial Pryca".
Por todo lo anterior procede desestimar el recurso de casación, con expresa imposición de las costas al recurrente por así disponerlo el art. 102 de la Ley de la jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Enrique Sorribes Torra en nombre de doña Carmen contra la Sentencia de 25 de septiembre de 1992 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 1.824/1990. Con expresa imposición de las costas de este recurso al recurrente.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-Antonio Martí García .-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma Excmo. Sr. don Antonio Martí García , hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario. Certifico.
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STSJ Cataluña 1205/2003, 16 de Octubre de 2003
...(Tenerife), denegando la apertura por no existir local alguno suficiente para la instalación de una farmacia. -- La STS de 11 de octubre de 1994 (recurso núm. 1961/1992 ) reitera la falta de analogía entre Aeropuerto: y Centro Comercial (PRYCA de El Prat de Llobregat): No conviene olvidar q......