STS, 7 de Diciembre de 1994
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 4898/1990 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 4.571.-Sentencia de 7 de diciembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Apelación núm. 4.898/1990.
MATERIA: Extranjeros: Denegación de permiso de trabajo. Potestad discrecional.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo .
DOCTRINA: La potestad discrecional que puede y debe ejercitarse válidamente en defensa del
interés público si fue otorgada por la norma, ha de llevarse a la práctica en el marco de la
Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, extremo éste a revisar por la jurisdicción
contencioso-administrativa.
En la villa de Madrid, a siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que le es propia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 27 de abril de 1990 , relativa a denegación de permiso de trabajo a ciudadano extranjero, habiendo comparecido el Letrado del Estado en la representación que ostenta y no habiendo comparecido sin embargo don Jesus Miguel y la entidad "Island Properties Marketing Corporation, S. A.», que habían sido emplazados en debida forma.
Con fecha 16 de noviembre de 1987 don Jesus Miguel presentó ante la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife solicitud de permiso de trabajo por haber sido contratado por la empresa "Island Properties Marketing Corporation, S. A.», como promotor de publicidad.
Por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se adoptó Resolución en 16 de diciembre de 1987 en virtud de la cual se acordaba denegar la solicitud de permiso de trabajo.
Contra esta resolución don Jesus Miguel y la entidad "Island Properties Marketing Corporation, S. A.», se interpuso recurso de reposición en 29 de enero de 1988.
Este recurso fue desestimado en virtud de nueva Resolución por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife de 7 de marzo del mismo año 1988.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimación, don Jesus Miguel y la entidad "Island Properties Marketing Corporation, S. A.», interpusieron mediante escrito de 9 de mayo de 1988recurso contencioso-administrativo ante la entonces Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, se dictó Sentencia en 27 de abril de 1990 , en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto y se anulaban los actos administrativos recurridos.
Contra esta sentencia por el Abogado del Estado se interpuso en 2 de mayo de 1990 recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante la Sala el Letrado del Estado en la representación que ostenta como apelante y no habiendo comparecido, en cambio, don Jesus Miguel ni la entidad "Island Properties Marketing Corporation, S. A.», que habían sido emplazados en debida forma.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 5 de diciembre de 1994 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar.
En el presente recurso de apelación, relativo a permiso de trabajo denegado a un extranjero, no pueden acogerse las alegaciones del Abogado del Estado, las cuales no sólo no desvirtúan la sentencia apelada, sino que además suponen un razonamiento parcial que no contempla en su totalidad la razón de decidir de aquella sentencia. Por lo demás, las alegaciones del representante procesal de la Administración contradicen el tenor literal de la sentencia citada sin que esta contradicción se demuestre ni justifique.
Pues, en efecto, la sentencia apelada, al anular el acto administrativo que denegaba el permiso de trabajo, se basa en dos razonamientos. De una parte, se afirma que, al amparo del art. 37 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo , no puede aceptarse un ejercicio indiscriminado de una potestad discrecional que llevaría a denegar de plano a los extranjeros todos los permisos de trabajo que solicitasen. De otra parte, se mantiene por la sentencia que la Administración incumplió los requisitos y preceptos que, de acuerdo con el Reglamento citado, limitan el ejercicio de la discrecionalidad, como es propio de un estado de Derecho.
Son, por tanto, estas dos las cuestiones a examinar para comprobar si resultan desvirtuadas para la argumentación procesal del Abogado del Estado.
En cuanto al primer punto, el representante procesal de la Administración omite toda referencia a lo que es el fundamento principal de la sentencia apelada, a saber, que no resulta conforme a Derecho el uso indiscriminado de la potestad discrecional.
Pues lo cierto es que debe considerarse como una conquista indiscutida de nuestro ordenamiento jurídico que la potestad discrecional se encuentra limitada por las normas procedimentales y por los principios inspiradores de aquel ordenamiento. Ello es así aun en los casos en que una norma atribuye a la Administración facultades para apreciar si se da una situación de carácter general, como son las condiciones de empleo en el mercado de trabajo.
Por tanto, aun a pesar de la literalidad del precepto del art. 37.4.°.a) del Real Decreto aplicable, la Administración está obligada a cumplir las normas de procedimiento y a respetar los principios generales. Pero sucede en el caso de autos que ninguno de los requisitos y preceptos aplicables han sido observados.
Es decir, estamos ante un acto de mero imperio dictado al amparo de la potestad discrecional como si dicho acto no se encontrase sometido a Derecho. Ello pugna con las más elementales garantías y es desde luego contrario al ordenamiento jurídico sin que pueda justificarse aludiendo sin más a la difícil situación del mercado laboral Pues a potestad discrecional, que puede y debe ejercerse válidamente en defensa del interés público si fue otorgada por la norma, ha de llevarse a la práctica en el marco de la Constitución y del resto del ordenamiento, extremo éste a revisar por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según se desprende del contexto de su Ley reguladora y bien claramente de su exposición de motivos.
Sólo a partir de todo esto, sobre lo que como se ha dicho, se omite toda consideración por el representante procesal de la Administración, debe entrarse ahora en el examen de las alegaciones formuladas.
A tenor de ellas se entendería que la Administración solamente ha omitido recabar el informe del Instituto Nacional de Empleo a que se refiere el art. 51.1.º del Reglamento , lo que lleva al Abogado delEstado a solicitar que se repongan las actuaciones al momento procedimental oportuno. Sin embargo, de los autos se desprende que no fue éste el único trámite omitido, pues no se oyó al interesado y además se incumplió lo dispuesto en el art. 37.1.º del Reglamento a tenor del cual debe requerirse a la empresa empleadora para que haga pública la oferta de trabajo con objeto de hacer posible que el puesto sea solicitado por un español. A estos dos extremos se refiere por supuesto la sentencia apelada sin que se aluda tampoco a ellos por el representante procesal de la Administración.
Por último, mientras que la sentencia del Tribunal de instancia destaca en sus fundamentos de Derecho que el extranjero solicitante del permiso es un promotor de publicidad con profundos conocimientos de lengua inglesa y experto en inversiones extranjeras, el Abogado del Estado afirma sin demostrarlo que se trata de un promotor de turismo.
Se obtiene, por tanto, la conclusión de que como se ha dicho, estamos ante un acto de imperio que en ejercicio de la potestad discrecional prescinde por completo de los límites y trámites que establece el ordenamiento jurídico. Ciertamente se dicta para proteger las posibilidades de empleo de los españoles a la vista de las circunstancias del mercado de trabajo, es decir, para proteger el interés público que la atoridad administrativa está obligada a tutelar. Pero este ejercicio de la potestad discrecional se lleva a cabo en un estado de Derecho en el cual aquella potestad ha de encuadrarse en el ordenamiento y es revisable por los Tribunales de Justicia que velan por el sometimiento a sus normas y principios. Sin duda, además debe extremarse este control si se pretende progresar en la lucha por el Derecho justamente cuando la norma establece menores precisiones y es obligado atender cuidadosamente a la protección de los particulares.
No se está por tanto en el caso de autos simplemente ante un acto administrativo en el que se ha omitido un trámite procedimental, sino ante un acto plenamente infractor del ordenamiento jurídico, lo que obliga a desestimar el presente recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley jurisdiccional .
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos íntegramente la sentencia apelada y declaramos no conforme a Derecho el acto administrativo impugnado ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Rubricado.
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