STS, 18 de Julio de 1995
| Ponente | JUAN MANUEL SANZ BAYON |
| Número de Recurso | 1852/1991 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Iván y Tur contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de de las Islas Baleares, el 9 de julio de 1.990, en su pleito núm. 558/88. Siendo parte apelada la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.
La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS:Desestimamos el recurso. Declaramos ser conforme a Derecho en los aspectos impugnados la resolución recurrida. Sin costas."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación legal de
D. Iván y Tur que fue admitido en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante el Procurador Sr. Zulueta y Cebrian en nombre y representación de D. Iván y Tur y como parte apelada el Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.
Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, lo evacuo el apelante, por escrito en el que tras manifestar las que estimo pertinentes, terminó suplicando a la Sala, proceda estimar el recurso de apelación revocando la sentencia apelada, y declarando no ser conforme a Derecho la resolución del Consejo de Gobierno de 22 de septiembre de 1.988, en el sentido puntual de que la finca del apelante debe ser clasificada como suelo urbano y como tal clasificada por el Plan General de Ordenación Urbana de Ibiza.
Continuado el mismo por la parte apelada , lo evacuó asimismo por escrito en el que tras alegar las que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala,dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, y se confirme la sentencia apelada, por ser plenamente ajustada a Derecho, con expresa imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.
Se señaló para votación y fallo el día SEIS DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO.
Se acepta el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, que copiado literalmente dice: SEGUNDO.- El actor considera que la variación de la clasificación de sus terrenos realizada por el nuevo Plan supone una expoliación que atenta los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 33 de la Constitución y en el artículo 87 de la Ley del Suelo, porque cuentan con los servicios previsto en el artículo 78 de la Ley del Suelo y 21 del Reglamento de Planeamiento; y, además, otros tales como línea de teléfono,aceras y una papelera del Servicio Municipal Urbano. Para afrontar el deber de acreditar la afirmación que los referidos terrenos disponían de los servicios necesarios propuso el recibimiento del juicio a prueba, al igual que hizo la Administración, con el objeto también de determinar el grado de consolidación. Conviene precisar que el Plan anterior de Ibiza era de 1.972 -modificado el año siguiente-, por lo que necesitaba su adaptación a la vigente Ley del Suelo que, en cuanto al aspecto de clasificación de suelo, atención de servicios urbanísticos. - artículo 78- Por su parte, el articulo 2-1 b) del Real Decreto Ley 16/81, de 16 de octubre, consideraba también como suelo urbano aquellos "terrenos que, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación sólida, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el Plan General o la norma subsidiaria para ellos prevea"" Como se señala en los antecedentes de hecho de la sentencia, mediante Auto de 22 de marzo de este año -notificado a las partes el día siguiente- se acordó recibir el juicio a prueba, cuyo periodo para proponer y practicar finalizaba el 30 de abril siguiente. El 29 de marzo la Administración propuso prueba pericial, de lo que se dio traslado a la demandada, sin que se manifestara sobre su pertinencia o la necesidad de ampliación. Admitida dicha prueba, al no ponerse de acuerdo las partes, se designó perito mediante el procedimiento de insaculación, resultando elegido D. Francisco Javier Magriñá Hernández. Emitió su dictamen el día 30 de abril -último del periodo probatorio- sin que hasta entonces el actor hubiera propuesto medio alguno de prueba. De este dictamen resulta que, frente a lo que parece pretender el actor, la diferencia de clasificación afecta en realidad a una mínima porción de la finca considerada y que, a salvo de instalaciones propias de las ubicadas en terrenos agrícolas, carece de edificación. En cuanto a los servicios que dispone, el dictamen pone especial cuidado en razonar que como tales no pueden tenerse los que la atraviesas procedentes de otras zonas - precisamente de aquellas a las que exclusivamente sirven-. Por eso, que la finca sea atravesada por tendido eléctrico toma razón de estar próxima la central térmica y que de ella nacen líneas de alta tensión dirigidas al casco urbano; y que el colector existente no sirve a la finca considerada lo acredita Bufi -al norte de aquella- y la del casco urbano al sur, de manera que su dimensión no es suficiente para poder considerar cubierto este servicio. La finca está delimitada parcialmente por dos viales; de un lado, la prolongación de la calle Ignacio Wallis, que sirve de enlace de la ciudad con la carretera de San Antonio; y, de otro, el cinturón de ronda. Pues bien, la red de saneamiento que discurre por la mencionada calle Ignacio Wallis es precisamente la que se decía procedente de C'an Bufi con destino a la red general, sin que disponga de dimensión suficiente para incrementar su utilización al servicio de edificación pretendida por el actor. Por otro lado, en lo que hace referencia a la posible consideración y área consolidada, el citado perito, atendiendo que en este caso su apreciación solo procede sí se da en las dos terceras partes, pone de manifiesto, que conforme al criterio que extrae de la Instrucción núm. 12 de la Dirección General de Acción Territorial y Urbanismo del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, los terrenos aquí considerados no pertenecen a área consolidada porque el perímetro de casco urbano finaliza en el camino que constituye el límite sur de la finca, de manera que, si bien los terrenos, al sur de dicho camino se incluían en el perímetro del suelo urbano, los situados al norte -entre el camino y la ronda de circunvalación -se encuentran libres de edificación y sin los servicios que clama el artículo 78 de la Ley del Suelo, por lo que, ni los que dan frente a la ronda, ni los que lo dan a la prolongación de la calle Ignaico Wallis merezcan ser incluidos en la delimitación de suelo urbano que aquí se impugna. Por ultimo, el perito Sr. Braulio llama la atención sobre la circunstancia que el tratamiento otorgado a los terrenos del recurrente era también el que correspondía a otros que, sin embargo, obtuvieron el que se reclama. No obstante, debe tenerse en cuanta que, ni aun tomando dichos casos como precedente, estarían en el presente a modo de instrumento de decisión para declarar que la solución recurrida se aparta del Derecho, porque cuando sucede que en lo que vez se aparte sea en las clasificaciones dadas a otros terrenos, no solo no afecta el principio de igualdad -únicamente operativo en la legalidad -sino tampoco se puede hacer entrar en juego el precedente porque en Derecho Administrativo no es fuente del derecho, según ha reiterado constante jurisprudencia (por todas, la sentencia de 27 de diciembre de 1.989). Con las copias así , el recurrente propuso por primera y única vez medios prueba el propio día 30 de abril de 1.990 -aquel en que finalizaba el plazo para proponer, pero también para practicar las pruebas propuestas-. Ante esta situación, la Sala creyó necesario que el actor no se viera desprovisto de los medios de prueba que solicitaba y, dejando a un lado la valoración que pueda expresarse del juego de fechas relatado, se tomó la decisión de practicar tales medios como diligencias para mejor proveer. Naturalmente, las más relevantes debía ser la prueba pericial, para la que se designo a D. Carlos Alberto quien, tal como resulta de su dictamen, no se desplazó al lugar, emitiéndolo al hilo de datos que, al parecer, le fueron suministrados por servicios técnicos del municipio afectado. Esta circunstancia, lógicamente, coloca, en principio, en desventaja las apreciaciones de este dictamen en relación a las del dictamen Don. Braulio . máxime cuando la presencia o falta de servicios suficientes no ha sido objeto de examen personal y directo. Por tanto, si bien servicios como el asfaltado y encientado de aceras en la prolongación de la calle Ignacio Wallis es aceptado por todos que concurren, la apreciación sobre abastecimientos y suministros es errónea en la medida que resulta de lo indicado al valorar la otra prueba pericial. En cuánto a la consideración del área en que se sitúan los terrenos afectados como consolidada, el dictamen del Sr. Carlos Alberto trata erróneamente el problema al relacionarlo mecánicamente a la calle Igancio Wallis que, comoya se dijo, enlaza con la carretera a San Antonio, pues aquí lo importante es cual sea el perímetro sobre el que el desarrollo del suelo urbano se ha ha ido manifestando y, en este sentido, no queda desdicha la tesis que sustenta la otra pericial -y la resolución recurrida- que, al considerar aquel circunscrito hasta ahora el camino que limita por el sur la finca del actor, entre este y la ronda no se ha extendido edificación que ponga de manifiesto, en ninguna medida, que tal área es merecedora, en este aspecto de la consideración de suelo urbano.
Es impugnada en esta apelación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 9 de julio de 1.990 que desestimó el recurso interpuesto por D. Iván y Tur contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo -Sección Ibiza: Formentera- de 5 de febrero de 1.988 ratificada en alzada por la resolución del Consejo de Gobierno de la Comunidad Balear de 22 de septiembre de 1.988 que aprobaba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Ibiza.
La parte apelante alega haberse incurrido en errónea apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, al contar la finca con los servicios descritos en el artículo 78 de la Ley del Suelo, hallándose además en área consolidada en más de dos terceras partes por la edificación, existiendo también infracción de los principios de generalidad e igualdad en relación con otras fincas de similar situación urbanística.
La clasificación de un terreno como suelo urbano, si concurren en el mismo las circunstancias expuestas en el artículo 78 de la Ley del Suelo de 7 de abril de 1.976, y 21 del Reglamento de Planeamiento, como tantas veces hemos reiterado, es de obligado acatamiento para la Administración, ya que si bien respecto del suelo urbanizable o no urbanizable tiene potestad discrecional en cuanto a tal clasificación, conforme al modelo elegido de planeamiento, en lo relativo al suelo urbano debe necesariamente partir de su situación real en el momento de la planificación, asignando esta condición a aquellos terrenos que reúnan las circunstancias especificadas en los citados artículos y además, que tal clasificación exige, no simplemente el que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse, sino también -sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.994, 13 de diciembre de 1.991, 20 de julio de 1.993, etc.- tal como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley del Suelo, que tales dotaciones les proporcionen los correspondientes servicios y que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perímetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que estos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente.
El problema aquí controvertido, radica, pues, en la constatación de si el terreno objeto de esta litis, reunía en el momento de la planificación efectuada las condiciones físicas enunciadas en los artículos 78 de la Ley del Suelo y 21 del Reglamento de Planeamiento con las precisiones acabadas de formular. Para ello, y dado que la prueba documental practicada en autos, no es suficientemente esclarecedora sobre tal materia, es esencial la prueba pericial efectuada y su valoración.
El artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la prueba pericial ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, y, por ende, ha de tenerse en cuenta la titulación de los peritos, su imparcialidad, y muy específicamente la hilación lógica del dictamen y su fuerza convincente, no siendo las conclusiones por si solas las que determinan la eficacia probatoria de estos informes, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones en razón a los datos que constituyen el punto de partida. Los informes periciales prestados en estos autos han sido emitidos por Arquitecto Superior del Colegio de Baleares, uno de ellos nombrado por insaculación tal como previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el segundo, nombrado por la Sala de Instancia, de entre la lista de Arquitectos expertos periciales y forenses del C.O.A.B., en base a providencia decretando tal prueba, tardíamente solicitada por la parte demandante, en uso de sus facultades para mejor proveer del artículo 75 de la Ley Jurisdiccional.
Parece claro, pues, que ambos titulados reúnen en similar entidad las condiciones de objetividad, imparcialidad y preparación técnico científica sobre la materia objeto de la Pericia.
Sobre tal premisa, los informes de ambos han de ser valorados en su contenido global, sin entresacar interesadamente frases o párrafos aislados desgajados del conjunto del texto en que se integran y sobre esta pauta hemos de expresar que el informe del perito Don. Braulio , a juicio de la Sala, es especialmente concienzudo, extenso y riguroso poniendo de relieve todas las particularidades y circunstancias concurrentes en el terreno enjuiciado, tras percepción directa del mismo, llegando a la conclusión firme y convincente que el citado suelo no reúne las cualidades de los preceptos antecitados para ser clasificadocomo suelo urbano, y desde luego así debe ser ratificado tal parecer de acuerdo con las matizaciones y precisiones sobre las condiciones del artículo 78 de la Ley del Suelo antes expuestas, y que han sido correctamente apreciadas por la Sala de Instancia, con la que éste Tribunal esta también conforme en lo esencial, respectó de la valoración efectuada sobre la prueba del otro perito Sr. Carlos Alberto .
No cabe hablar tampoco de la indebida aplicación de la Ley al utilizar el "ius variandi" sin la debida justificación puesto que realmente, en la clasificación del suelo de autos operada en este planeamiento no ha existido realmente tal ejercicio del "ius variandi" toda vez que fue efectuada con arreglo a las pautas legales de la Ley del Suelo de 1.976, mientras que la clasificación anterior de parte de ese suelo, obedeció a los criterios legales de la Ley del Suelo de 1.956, vigente cuando se aprobó al anterior Planeamiento General de 1.972.
Y menos aún puede ser estimada la alegada infracción de los principios de generalidad e igualdad, sobre la base de que otras fincas de similares circunstancias, hayan sido clasificadas como suelo urbano, pues aún cuando ello fuera cierto, la generidad e igualdad, constitucionalmente predicadas, nunca pueden estar basadas en la ilegalidad o antijuricidad de una determinada actividad.
Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación aquí formulado.
No procede hacer expresa declaración sobre costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de nuestra Ley Jurisdiccional contencioso administrativo.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto a nombre de D. Iván contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 9 de julio de 1.990, dictada en el recurso núm. 558/88, la cual confirmamos y ratificamos, sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón, en Audiencia Pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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