STS, 17 de Diciembre de 1993

El secretario del Estado -director de la Seguridad del Estado- en resolución de fecha 20 de diciembre de 1989, acuerda la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional de don Víctor , de nacionalidad portuguesa, al considerarle incurso en el art. 26.1.°, apartados a), b) y d), de la Ley Orgánica 7/1985 , por: a) Estancia ilegal; b) No haber obtenido el permiso de trabajo y encontrarse trabajando, y d) Haber sido condenado por conducta dolosa con pena privativa de libertad superior a un año.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo al amparo de la Ley 62/1978 ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por Sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 1991 , se acuerda: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Víctor contra la resolución reseñada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos ser la misma contraria al art. 19 de la Constitución, revocándola; se hace imposición de costas a la Administración demandada."Tercero: Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, considera que no se advierte vulneración del art. 19.1 .° de la Constitución, toda vez que no existe una limitación al principio de libre circulación o de residencia en España, precisamente en los términos admitidos por la misma al configurar el contenido de este derecho.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para deliberación y votación del fallo el día 15 de diciembre de 1993.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Luis Antonio Burón Barba.

Fundamentos de Derecho

El objeto del recurso se centra en determinar si existe o no vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora en el proceso contencioso-administrativo seguido al amparo de la Ley 62/1978 ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que, por Sentencia de 9 de febrero de 1991 , entendió que en el caso examinado se había vulnerado el contenido constitucional del art. 19 de la Constitución.

A estos efectos, interesa destacar, como reconoce la sentencia recurrida, en los fundamentos jurídicos quinto y sexto, que el acto de expulsión conculcaba el art. 19.1 .° de la Constitución y se considera que tratándose de súbditos o nacionales de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, acogidos al Real Decreto 1099/1986 , tanto el acto de expulsión como el acto que impide la entrada o la expedición de renovación de las tarjetas habilitantes para estar en España, afecta al art. 19.1 de la Constitución Española y en concreto a la libre circulación, razones que conducen a la estimación del recurso interpuesto en la sentencia recurrida.

Entiende la Sección que el problema suscitado se enmarca en el ámbito de la libre circulación de personas, que se reconoce en el Tratado inicial de la Comunidad Económica Europea desde tres libertades personales de circulación, vinculadas al ejercicio de las diversas actividades laborales o económicas y que se enmarcan en el reconocimiento de:

1. La libertad de circulación de trabajadores prevenida en el art. 48 del Tratado de la Comunidad Económica Europea.

2. La libertad de establecimiento fijada en los arts. 52 a 58 del Tratado de la Comunidad Económica Europea.

3. La libertad de prestación de servicios reconocida en los arts. 59 a 66 del Tratado de la Comunidad Económica Europea.

   En este ámbito interesa subrayar un conjunto de disposiciones normativas comunitarias que, de manera sintética, pueden concretarse en los siguientes puntos:

1. La libertad de circulación de personas nunca se reconoce como tal en el Tratado inicial de Roma como libertad política y autónoma de los ciudadanos europeos.

2. En 1968, coincidiendo con el Reglamento 1.612/1968 , se dicta la Directiva del Consejo 68/630 sobre supresión de restricciones al desplazamiento y estancia de los trabajadores de los Estados miembros y sus familias dentro de la Comunidad y en 1973, se adopta la Directiva del Consejo 73/148, de 21 de mayo de 1973 relativa a la supresión de restricciones al desplazamiento y a la estancia dentro de la Comunidad de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y prestación de servicios. , c) El Reglamento de la Comisión 1.251/1970, de 29 de junio de 1970 , relativo al derecho de los trabajadores a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, y la Directiva del Consejo 75/34, de 17 de diciembre de 1974 , se refieren al derecho de los nacionales de un Estado miembro a permanecer en el territorio del Estado miembro después de haber ejercido en él una actividad por cuenta propia, siendo la Directiva del Consejo 64/221, de 25 de febrero de 1964 , la que coordina las medidas especiales en materia de extranjeros sobre desplazamiento y residencia, justificadas por razones de seguridad y salud pública. Este conjunto de Reglamentos y Directivas constituyen el núcleo normativo común de las libertades personales de circulación establecidas inicialmente en el Tratado Fundacional de la Comunidad Europea.

4. El Acta Única Europea firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 y en La Haya el 28 defebrero de 1986, entra en vigor el 1 de julio de 1987 y contiene la primera reforma del Derecho Constitucional Comunitario Europeo al establecer el derecho a la libre circulación de personas en el art. 8 .º

1. del Tratado de la Comunidad que en este punto es modificado por el art. 13 del Acta Única Europea, aprobándose posteriormente las siguientes Directivas: 90/364, sobre derecho de residencia; 90/365, de 28 de junio de 1990 (DOCE. 13 de junio de 1990), sobre derecho de residencia de trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y que han dejado de ejercer su actividad profesional, y 90/366, relativo al derecho de residencia de los estudiantes, reconociéndose en la primera de las Directivas 90/364, que el derecho de residencia se materializará mediante la expedición de un documento denominado "permiso de residencia", cuya validez podrá limitarse por los Estados miembros a cinco años, pudiendo exigirse, no obstante, en el caso de que lo considere necesario, la renovación al término de los dos primeros años de estancia y en cuanto al estatus jurídico de la persona que ejerce ese derecho de residencia, el art. 3.º.1 de la Directiva , entiende que el ámbito de aplicación lo es de conformidad con los preceptos de la Directiva 68/360 , que reconoce que los Estados miembros sólo pueden establecer excepciones a las disposiciones de esta Directiva por razones de orden público, o de seguridad o de salud pública.

5. Finalmente, el Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, y en vigencia desde el 1 de noviembre de 1993, una vez ratificado definitivamente, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 12 de octubre de 1993 , supone el reconocimiento de la incorporación del concepto de ciudadanía de la Unión, concretando la extensión subjetiva de ésta en el art. 8 .° del Tratado de la Comunidad Económica Europea y confiriendo a los ciudadanos europeos en el art. 8 .º a) del Tratado, el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, infiriéndose de su regulación el contenido esencial de la libre circulación que comprende la prohibición para el Estado de acogida de exigir requisitos, establecer impedimentos u ofrecer obstáculos que vayan más allá de lo necesario para garantizar el orden y la seguridad pública, así como el control de la identidad y nacionalidad de quien cruce la frontera.

   En consecuencia, el art. 8 .º a) del Tratado de la Comunidad Económica Europea, establece una serie de límites derivados de razones de orden público, seguridad y salud pública que recogen los art. 48.3.º y 56.1 .º del Tratado de la Comunidad Económica Europea y que desarrolló en su momento la Directiva del Consejo 64/221, de 25 de febrero , y además establece limitaciones y condiciones al ejercicio del derecho a la libre circulación establecidos básicamente en Directivas y Reglamentos integrados en lo que se denomina el núcleo normativo común y que regula los derechos de entrada y estancia (así en las Directivas 68/360, 73/34, 73/148, 90/364 y 90/365 y Reglamento 1.251/1970 ).

De todo este conjunto normativo, representado por los Tratados de Adhesión y los Reglamentos y Directivas comunitarias que resultan directamente aplicables y se proyectan sobre todas las disposiciones de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea y sobre sus prácticas administrativas, es de tener en cuenta, en el caso que se examina, la aplicación del Reglamento núm. 2.194/1991 del Consejo, de 25 de julio de 1991 , sobre libre circulación de personas y aplicación del período transitorio a la libre circulación de trabajadores entre España y Portugal ("Diario Oficial de las Comunidades» de 29 de julio de 1991) que considera que, con arreglo al apartado segundo de los arts. 56 y 216 del Acta de Adhesión, el Consejo ha procedido al examen del informe de la Comisión sobre el resultado de la aplicación de las excepciones contempladas en el período en el que se establecen límites a la libre circulación de trabajadores entre España y Portugal y los demás Estados miembros que expiraba el 31 de diciembre de 1992.

Finalmente, en nuestro derecho interno, el Real Decreto 1099/1986 sobre entrada y permanencia de trabajadores en España y ciudadanos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, en el art. 22 contiene la adopción de medidas limitativas o restrictivas, con arreglo a la legislación reguladora en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , en las que expresamente se basó la resolución de la medida de expulsión recurrida, con fundamento en el art. 26.1.º de la Ley Orgánica 7/1985 .

Después de este planteamiento y ciñéndonos al caso concreto, es de tener en cuenta que en el expediente administrativo que consta incorporado a las actuaciones, tan sólo se indica que la Comisaría Local de Ponferrada procedió el 18 de octubre de 1989 a incoar expediente de expulsión a don Víctor , advirtiéndose que como documentos incorporados al expediente consta la propuesta de expulsión, la diligencia de notificación, el trámite de audiencia, la copia del pasaporte del expedientado, los documentos relativos a la afiliación a la Seguridad Social y de Trabajo, la copia de la denegación de exención de visado del Gobierno Civil de León y la resolución de la Dirección General de Seguridad del Estado de 20 de diciembre de 1989 que acuerda su expulsión. También figura la resolución del Gobierno Civil de León, que, con fecha 25 de octubre de 1989, resuelve: "En contestación a su escrito de fecha 6 del corriente sobre petición de exención de visado a fin de solicitar el permiso de residencia en España, debo comunicarle queno es posible acceder a lo solicitado."

Finalmente, en la resolución de 20 de diciembre de 1989, sin acreditación, se indica que el Sr. Víctor se encuentra en España ilegalmente desde 1981, que se le han instruido diligencias núm. 286 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ponferrada y que de sus declaraciones y los informes no se deduce que la expulsión lesionen ningún vínculo familiar, careciendo el interesado de arraigo en España.

La jurisprudencia de esta Sala en materia de garantías procedimentales que afectan al derecho de extranjería (en especial desde las Sentencias de 22 de mayo de 1981, 14 de junio de 1984 y 3 de diciembre de 1985 ), pone de manifiesto la necesidad de que la presunción de legalidad de los actos administrativos no conlleva un desplazamiento de la carga a prueba que corresponde a la Administración, y para que no devenga ineficaz la potestad de la administración de policía de extranjeros, ni se vea defraudada la función que le compete de proteger a la sociedad, se hace preciso el otorgamiento de una primaria presunción de veracidad al resultado de actuaciones policiales, al contenido de los informes y a los datos que suministren, pero tal presunción no es sólo enervable, por prueba en contrario, sino que ha de descansar en "realidades de hecho y en un substracto material" que es el único al que alcanza el beneficio probatorio, del que se puede extraer la sólida convicción administrativa y jurisdiccional, a través de las reglas de la sana crítica, de que concurren las circunstancias exigibles para la expulsión.

La aplicación de la doctrina anterior al caso examinado, determina, por el escueto expediente administrativo, las afirmaciones que se contienen por parte de la Administración y la ausencia de alegaciones en este recurso de apelación, que no hay prueba suficiente y real de lo que allí se indica, lo que permite apreciar que se vulneran las garantías procedimentales previstas en el art. 24 de la Constitución Española, invocado genéricamente por la parte actora en el escrito de demanda.

A mayor abundamiento, de acuerdo con reiterada jurisprudencia contencioso-administrativa que exige, al amparo del art. 29.3.° de la Ley de Extranjería , la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la expulsión en el caso de que se produzca, pues como expresa la Sentencia de esta Sala de 10 de abril de 1987 , es necesario que el acto administrativo contenga las necesarias precisiones derivadas del análisis del expediente administrativo y limitada la propuesta al acto de expulsión, como sucede en el caso examinado, no parecen extraerse aquellos elementos de hecho en que apoyar la decisión de la medida restrictiva, sin que se aporten pruebas en el proceso, lo que determina que se confirme la anulación decretada por la Audiencia Nacional, por entender que subsiste la vulneración del art. 24 de la Constitución Española, plenamente aplicable (Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 99/1985 y 115/1987 ) pero no afectando al contenido constitucional del art. 19 de la Constitución, como reconocen los razonamientos vertidos por la sentencia recurrida.

Finalmente, es de tener en cuenta, a juicio de la Sección, que él art. 19 de la Constitución Española es insuficiente y no el único que puede ser considerado en relación con las medidas de expulsión jurídica de los extranjeros en España, pues es de tener en cuenta, como ha reconocido en precedentes Sentencias esta Sección (así, las de 23 y 30 de abril, 7 y 18 de mayo y 29 de octubre de 1993 ) que el art. 13 de la Constitución, en su apartado 1 .° dispone que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el título I de la Constitución, aun cuando sea en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, sin que se ignore el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , que se encuentra ratificado por España, a la hora de interpretar los arts. 13 y 19 por imperativo del art. 10.2.° de la Constitución (en coherencia con reiterada jurisprudencia constitucional : Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 107/1984, 115/ 1987 y 22 de marzo de 1993 , entre otras).

En consecuencia, la medida que examinamos, para que repercuta en la libertad de circulación de personas, ha de fundarse en una Ley y aplicarse en forma razonable y razonada y por ello, al no respetarse el mínimo esencial de garantías procedimentales que enuncia el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los arts. 13, 19 y 24 de la Constitución, es necesario concluir, en este punto, que la Administración no puede expulsar a un extranjero, o ciudadano, en este caso, de la Comunidad Europea, sin haber resuelto en forma motivada si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia, pues de lo contrario, se vulnera también el art. 19 de la Constitución, sin perjuicio de reconocer que el recurrente se hallaba en España, antes de la entrada en vigor del Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas y que la aplicación del Real Decreto 1099/1986, de 26 de mayo , sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, requiere la prestación de algún trabajo afirmándose en su art. 3.°.1 , la necesidad de desarrollar actividades "asalariadas o no asalariadas".

A este respecto, consta acreditado en las actuaciones que se encontraba en alta en el Régimen de laSeguridad Social desde el 14 de julio de 1980 al 12 de noviembre de 1987 y que percibía un líquido de 165.656 ptas., con una antigüedad de 1 de diciembre de 1986, en la nómina de fecha de 31 de octubre de 1989 siendo necesario subrayar que el Reglamento Comunitario 1.390/1981, de 12 de mayo , asimiló, de pleno derecho, a los trabajadores no asalariados con los asalariados, en cuanto a la Seguridad Social, por lo que procede concluir que el derecho de los nacionales de un Estado miembro a permanecer en otro para los fines previstos en el Tratado (actividad profesional, asalariada) constituye un derecho conferido directamente por el Ordenamiento jurídico comunitario, al que hemos aludido en el fundamento jurídico segundo.

Los razonamientos expuestos, sin que aparezcan acreditados en las actuaciones las causas determinantes de la expulsión, que la resolución impugnada concreta en estancia ilegal, no obtención de permiso de trabajo y condena por conducta dolosa conducen a la desestimación del recurso de apelación y por imperativo del art. 10.3.º de la Ley 62/1978 , procede hacer expresa imposición de costas a la Administración recurrente.

FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación núm. 8.576/1991, interpuesto por el Abogado del Estado contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 9 de febrero de 1991 , que estimaba el recurso interpuesto por la representación procesal de don Víctor contra resolución dictada con fecha 20 de diciembre de 1989 por la Secretaría de Estado, director de la Seguridad del Estado, que acordaba la expulsión del recurrente del territorio español, por entender que dicha medida vulneraba el contenido del art. 19 de la Constitución, procediendo la expresa imposición de costas a la Administración recurrente.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Ramón Trillo Torres.-Luis Antonio Burón Barba.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Antonio Burón Barba, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.