STS 848/1999, 24 de Mayo de 1999

El primer motivo de este coacusado se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la valoración de la prueba.

Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia ha apreciado equivocadamente la prueba practicada y que, por tanto, no se ajusta a la realidad la secuencia del relato histórico que declara probado que la coacusada Camila llamó por teléfono a Juan Alberto para hacerle saber la llegada del paquete con la droga y que "acto seguido Juan Alberto marchó desde Ciudad Real hacia Villarta de San Juan". Argumenta el motivo que la sentencia especifica que los miembros de la Guardia Civil efectuaron la entrega controlada del paquete en la oficina de Correos de Villarta "sobre las 13.00 horas" y que "el cartero llevó de inmediato al domicilio de Camila el aviso de recepción". Sobre tales presupuestos horarios, alega el recurrente, no resulta posible que Juan Alberto hubiera recibido la llamada de Camila tras recoger ésta el aviso del cartero y llegado desde Ciudad Real a Villarta de San Juan a las 13,50 teniendo en cuenta que entre ambas localidades hay 60 kilómetros, el vehículo de Juan Alberto es un Seat 124 con quince años de antigüedad y la carretera estaba muy concurrida. La consecuencia de este razonamiento sería que Juan Alberto habría salido de Ciudad Real antes de que el cartero hubiera entregado el aviso de recepción del paquete a Camila y, por lo tanto, el viaje de aquél no habría sido a causa de la llegada de dicho paquete, sino por haber sido avisado por Camila de que sus hijos estaban enfermos, con todo lo cual, concluye, quedaría acreditada la ausencia de relación del recurrente con el delito de tráfico de drogas enjuiciado.

El motivo no puede ser acogido.

Es doctrina insistentemente mantenida por esta Sala Segunda que el reproche casacional articulado por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr. únicamente puede prosperar cuando el error del juzgador al establecer los hechos probados se acredita de manera inequívoca, definitiva e indubitada por auténticas y genuinas pruebas documentales y no de otro tipo, estando excluidos del concepto de "documentos" a los efectos de dicho precepto procesal las declaraciones personales aunque estén documentadas en las actuaciones de una u otra forma.

Pues bien, examinado el desarrollo del motivo, se constata que el recurrente trata de demostrar la equivocación del Tribunal a quo en base a las manifestaciones prestadas en el proceso por el acusado y los coacusados, así como por las declaraciones de una pluralidad de testigos que se reseñan en el motivo, las que, como ha quedado dicho, no pueden ser aceptadas como los documentos que la jurisprudencia constante y pacífica ha definido como los adecuados al objeto que se pretende. A lo que es menester añadir que en defensa de su tesis, el recurrente hace una serie de afirmaciones que no acredita y otras - como la de que "según el juzgador fue avisado telefónicamente por Camila a las 13,10 horas"- que no son ciertas, pues tal precisión no figura ni en el "factum" ni en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., expone el recurrente que la Audiencia Provincial ha infringido el art. 24.2 C.E. al vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Aduce la parte impugnante que el pronunciamiento sobre la participación de Juan Alberto en los hechos delictivos lo fundamenta el Tribunal sentenciador en base a los siguientes elementos incriminatorios:

1. el traslado del acusado desde Ciudad Real a Villarta de San Juan tras recibir de Camila la contraseña ("los hijos de Juan Alberto estaban enfermos") de que el paquete había llegado; b) las declaraciones inculpatorias del propio acusado, de Camila y de su ex esposa Sonia , y, c) la huída del acusado al observar que eran detenidas las dos citadas.

Sostiene el recurrente que ninguno de estos elementos probatorios son capaces de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y, tras efectuar un extenso análisis de los mismos, concluye que el Tribunal de instancia ha fundamentado la condena en una prueba indiciaria constituida por los mencionados elementos que habrían operado como hechos indiciarios de los que el Tribunal ha inferido la participación del acusado en el hecho ilícito. Y sobre esta base, se alega que esos hechos- base adolecen de vicios esenciales, tales como ausencia o error en su probanza, ineficacia de los mismos a efectos probatorios o deficiencias en su interpretación.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En efecto, es menester señalar, de entrada, que el recurrente, bajo la invocación de falta de prueba de cargo, se dedica a realizar una interesada y subjetiva interpretación de las pruebas practicadas, criticando la valoración que de las mismas llevó a cabo el juzgador en el ejercicio de su privativa y excluyente función que a tales efectos le otorga el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr. En este sentido conviene subrayar que en la instancia se llevó a cabo una extensa actividad probatoria en relación al viaje efectuado por el acusado a Villarta de San Juan el día de autos y sobre las razones que le impulsaron a ello, así como de su presencia en esta última localidad y su frustrada marcha cuando se apercibió de la detención de Camila y Sonia por las fuerzas de la Guardia Civil.

Pero la cuestión esencial consiste en determinar si en el presente supuesto concurren o no los presupuestos que una abundantísima doctrina de esta Sala exige para entender enervado el derecho de toda persona a la presunción de inocencia, esto es, si se ha llevado a cabo por el Tribunal sentenciador una actividad probatoria de cargo, practicada con observancia de las garantías constitucionales y procesales, que pueda entenderse suficiente para acreditar la realidad de los hechos y la participación en ellos del interesado. Y la respuesta ha de ser inequívocamente positiva. Es cierto que, como se refleja en el Acta del juicio oral, el acusado y las dos coacusadas recurrentes no hicieron ninguna declaración autoinculpatoria ni incriminatoria de los demás, así como que se retractaron de las que en esos sentidos efectuaron durante la investigación policial y la fase sumarial del proceso; pero ello no supone que deban ser olvidadas las diligencias practicadas con anterioridad al plenario, negándoles toda eficacia probatoria. Por el contrario, el Tribunal Constitucional y esta misma Sala Segunda han sentado una sólida doctrina que establece que, si bien el procedimiento probatorio ha de tener lugar fundamentalmente en el debate contradictorio que, de forma oral, se desarrolla ante el Tribunal que ha de dictar sentencia, ello no debe llevar a la eliminación absoluta, en el orden valorativo, de las diligencias sumariales practicadas con sujección a las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal prescriben en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, de tal manera que, cumplida esta condición, aquellas diligencias gozarán de eficacia probatoria cuando son incorporadas al debate procesal que tiene lugar en el acto del Jucio Oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (SS.T.C. de 4 de octubre y 16 de diciembre de 1.985, 28 de abril de 1.988, 30 de noviembre de 1.989; y, SS.T.S. de 17 de octubre de

1.995 y 24 de noviembre de 1.995, entre otras).

Tratándose de diligencias practicadas en fase sumarial, las declaraciones efectuadas por acusados o coacusados ante el Juez Instructor del sumario, del Secretario Judicial y de Letrado defensor como son las efectuadas por la coacusada Camila en fase de instrucción que le incriminan a ella misma y a los otros dos coacusados, cuando no son ratificadas ante el Tribunal sentenciador, solamente precisan para su eficacia probatoria que sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción y, fundamentalmente, interrogar a quienes las emitieron sobre las mismas y las razones de su retractación, pues el Juez de Instrucción es órgano que, "por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria" (STS de 1 de diciembre de 1.995). Así ha sucedido en el caso, pudiéndose comprobar con el Acta del Juicio Oral que las declaraciones efectuadas ante el Juez de Instrucción por la citada acusada Camila estuvieron presentes en el debate procesal contradictorio, siendo interrogados todos los acusados sobre aquéllas yrespondiendo lo que tuvieron por conveniente, y que en ellas asegura "que el paquete es de Sonia y su marido", reconoce su participación en los hechos aunque sostiene que fue coaccionada y amenazada por Sonia , afirma "que la declarante y Magdalena sabían las dos el contenido del paquete...", "que el recado para Juan Alberto de parte de Sonia era que se había puesto el chico malo...." (F. 168). También, obra al folio 293 diligencia de careo entre las dos mujeres, asistidas de sus respectivos Letrados, en la que Camila incrimina clara y rotundamente a Sonia y a Juan Alberto , manifestando entre otras cosas "... que el marido de Sonia les ha metido en este asunto a las dos, que Juan Alberto estaba en connivencia con otras personas, que Juan Alberto le dijo que el paquete lo iban a recibir unos días antes de recibirlo, que Juan Alberto ha llevado todo este tema del paquete....", que Sonia le encargó que "si llamaba Juan Alberto le dijera que estaban los niños malos, que esa era la contraseña para que Juan Alberto viniese", "... que Sonia sabía de dónde venía el paquete y lo que contenía ..... que todo lo preparó Juan Alberto ". En esas

condiciones, y en el ejercicio de la facultad soberana que le otorgan los citados artículos 120.3 C.E. y 741 de la ley procedimental, el Tribunal ante el que se ha practicado la prueba pueda formar su convicción sobre los hechos acaecidos concediendo su crédito a las declaraciones que le merezcan credibilidad, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba (STS de 24 de marzo de 1.994, entre otras muchas). Porque, como se reitera en la STS de 13 de junio del mismo año "sobre la base del art. 714 L.E.Cr., el Tribunal a quo está autorizado a confrontar en el Juicio Oral al procesado con sus declaraciones anteriores prestadas con asistencia de Letrado y a formar su convicción en conciencia según el resultado de esa confrontación", siempre que las previas declaraciones se hayan puesto de manifiesto en el debate procesal que se desarrolla en el plenario permitiendo a las partes ejercer su derecho de contradicción en condiciones de inmediación, oralidad y publicidad ante el Tribunal sentenciador.

Justamente ésto es lo que ha tenido lugar en el caso presente y, por consiguiente, practicada la prueba ante el Juzgador con todas las garantías y formalidades requeridas, corresponde a los jueces que la presenciaron valorar las declaraciones contradictorias de la instrucción respecto al plenario y, en ejercicio de su facultad exclusiva, aceptar la versión que les ofrezca mayor garantía de veracidad (véanse SS.T.S. de 13 y 20 de julio de 1.994, 4 de mayo de 1.995, 24 de noviembre de 1.995, entre otras).

El recurrente critica la valoración que el Tribunal a quo hizo de las manifestaciones incriminatorias efectuadas por la coacusada Camila contra aquél y contra Sonia , afirmando que "responden a intereses ilegítimos y espúreos, aludiendo a la "variable personalidad" de Camila , a la existencia de "un ánimo de resentimiento y de venganza" y a su "intención clara y rotunda de autoexculpación". Se trata de consideraciones personales y subjetivas que no traspasan la frontera de la elucubración o la conjetura y que carecen de una base real que las sustente, pues en ningún momento la citada Camila alude a motivos de resentimiento o animadversión como fuente de sus afirmaciones, ni puede sostenerse el móvil autoexculpatorio cuando aquélla también se autoincrimina. En todo caso, se trata de cuestiones que corresponde ponderar a los jueces de instancia en su privativa y excluyente función de valoración de la prueba que les asigna el art. 120.3 C.E. y 741 L.E.Cr., tan repetido, además de que, tratándose de la credibilidad del deponente, es esta cuestión excluída de la casación (STS de 13 de mayo de 1.997) al estar íntimamente vinculada al principio de la inmediación.

En conclusión, se ha practicado prueba de cargo directa -y no indiciaria como dice el recurrente-, válida y legítima, y de entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado y, por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Camila Y Sonia

Examinaremos conjuntamente ambos recursos por serles comunes los motivos casacionales que formulan una y otra recurrentes.

Denuncian la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Así, Camila sostiene que no existe prueba de cargo sobre su implicación en el hecho delictivo aunque de seguido e incurriendo en notoria contradicción, se esfuerza en cuestionar la eficacia probatoria de los diversos testimonios que la incriminan en la actividad delictiva, como son los prestados por ella misma, cuya solidez inculpatoria no puede ocultar pero que pretende debilitar aludiendo a la falta de fiabilidad de los mismos y realizando una revisión crítica de la valoración de las pruebas que llevó a cabo el Tribunal de instancia, con lo que incurre en el inaceptable vicio de invadir el área exclusivamente reservada al juzgador de evaluar el material probatorio para formar su convicción sobre los hechos.

Lo mismo acaece con la coacusada Sonia quien, aparte de dedicarse a interpretar a su conveniencia la prueba practicada repite las alegaciones de Juan Alberto acerca de las manifestaciones incriminatorias deCamila que estarían motivadas por resentimiento o venganza, argumentos éstos que no pasan del mero voluntarismo pero que, en todo caso, su ponderación, como ya se ha dicho, sólo corresponde al juzgador y no a las partes ni tampoco a este Tribunal de casación que, como señalábamos anteriormente, no goza de la insuperable ventaja de la inmediación de la que se benefició el Tribunal de instancia para evaluar la credibilidad de las declaraciones de unos y otros.

El último motivo de estas recurrentes se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción del art. 18.3 C.E. al haberse procedido a la apertura del paquete postal sin sometimiento al procedimiento establecido en los artículos 583, 584 y 586 de la ley procesal, esto es, sin que se adoptara ningún tipo de resolución motivada por el Juez de Instrucción que dispuso la apertura, y sin la presencia de la destinataria, que no se encontraba en rebeldía y tenía domicilio conocido. Estas deficiencias procesales habrían ocasionado, según las recurrentes, la vulneración del derecho constitucional al secreto de la correspondencia postal que proclama el art. 18.3 C.E., ocasionando así la nulidad radical de la diligencia de apertura según los artículos 238.1º y 240 de la L.O.P.J., nulidad que expandería sus efectos a las de las demás pruebas practicadas posteriormente al traer causa de aquélla con la que se encontrarían en directa e íntima relación de causalidad, todo ello a tenor de la teoría de los frutos del árbol envenenado que se contiene en el art. 11.1 L.O.P.J.

El motivo debe ser rechazado.

En efecto, la sentencia impugnada señala en su Fundamento de Derecho Primero que el paquete en cuestión viaja bajo el régimen de "etiqueta verde", y, sobre este dato de naturaleza fáctica, argumenta que ello "significa, conforme al art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington que se acepta la posibilidad de inspección aduanera".

La doctrina de esta Sala Segunda, sobre todo a partir del Pleno celebrado el 4 de abril de 1.995, ha establecido que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal porque pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.) y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia (arts. 583 y ss. L.E.Cr.). Sin embargo, este régimen protector no se extiende a los paquetes que se remiten con etiqueta verde para posibilitar el control aduanero, en cuyo caso el contenido de los mismos puede ser examinado sin necesidad de autorización judicial previa y de cumplir con el requisito de la presencia del interesado, según el citado Reglamento del Convenio de la Unión Postal Universal suscrito en Washington el 14 de diciembre de 1.989 y ratificado por España el 1 de junio de 1.992. En consecuencia, el sistema de entrada vigilada establecido en el art. 263 bis L.E.Cr., introducido por la Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1.992, no permite excepcionar lo dispuesto en los artículos 583 y ss. de la ley procesal a los paquetes postales cerrados ordinarios, en cuanto éstos han quedado equiparados a la correspondencia, pero dichas exigencias no operan respecto a los paquetes postales con etiqueta verde y, por lo tanto, el reproche casacional carece de fundamento y no puede ser acogido.

Condenados los recurrentes en la instancia por un delito contra la salud pública en concurso ideal con un delito frustrado de contrabando, el motivo de las recurrentes que articulan por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., debe ser parcialmente estimado dada la genérica voluntad impugnativa del recurso, en el sentido de no apreciar la comisión del delito de contrabando por el que fueron condenados, a la vista de la ya consolidada línea jurisprudencial iniciada a partir de la STS de 1 de diciembre de 1.997 que establece que en caso de concurrencia de ambas infracciones, únicamente aplicará la sanción fijada por la ley al delito contra la salud pública por la aplicación de las reglas sobre el concurso de normas. Debiéndose extender esta consecuencia al coacusado Juan Alberto , por estimación parcial del motivo segundo de su recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, con estimación parcial de su segundo motivo, interpuesto por el acusado Juan Alberto , declarando igualmente HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación parcial de sus segundos motivos, interpuestos por las acusadas Camila y Sonia ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, de fecha 30 de septiembre de 1.997, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su díaremitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa instruída por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manzanares con el nº 3 de 1.994 y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Sonia , divorciada, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº NUM001 , nacido en ARGAMASILLA ALBA el día 4/6/61, hijo de Jorge y de Andrea , con domicilio en Villarta de San Juan, DIRECCION000 nº NUM000 , de profesión camarera, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa y por el mismo delito de contra la salud pública; Eloy , divorciado, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº NUM002 , nacido en Valdepeñas el día 19/8/53, hijo de Cosme y de María Esther , con domicilio en Valdepeñas, DIRECCION001 nº NUM003 , de profesión fotógrafo sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa y por el mismo delito de contra la salud pública; Luis Pedro , casado, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº NUM004 , nacido en Andújar el día 28/5/48, hijo de Luis Carlos y de María Inés , con domicilio en Valdepeñas, DIRECCION002 NUM005 , de profesión industrial con antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa y por el mismo delito de contra la salud pública; Juan Alberto , soltero, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº NUM006 , nacido en Argamasilla de Alba el día 18/3/58, hijo de Paulino y de Antonieta , con domicilio en Ciudad Real, DIRECCION003 nº NUM007 , de profesión no consta con antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa y contra Camila , soltera, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº NUM008 , nacido en Villarta de San Juan el día 26/2/36, hijo de Clemente y de María Esther ; con domicilio en Villarta de San Juan, DIRECCION000 nº NUM000 , de profesión hostelería sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa; habiéndose dictado sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de septiembre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

No obstante quedarán excluidas de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida las consideraciones sobre el delito de contrabando, que serán sustituidas por las consignadas en la primera sentencia.

III.