STS 95/1999, 26 de Enero de 1999

Ponente:EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso:3699/1997
Número de Resolución:95/1999
Fecha de Resolución:26 de Enero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Agresión sexual.- -Delito continuado.- Doctrina. - Prevalimiento.- - Contradicción entre los hechos probados. - Derecho a la tutela judicial.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la acusación particular Blanca y por el acusado Cesar , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de Septiembre de mil novecientos noventa y siete que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Gilsanz Madroño y Marcos Moreno.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción 42 de Madrid instruyó sumario 5/95 contra Cesar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 25 de Septiembre de 1.997, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

Primero

El procesado en esta causa es Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales. Fruto de su convivencia con la querellante Blanca tiene dos hijos Ismael y Cosme nacidos en julio de 1.984 y diciembre de 1.986. Segundo.- Las malas relaciones de la pareja llevaron a la ruptura de la convivencia y que por sentencia de 13 de Octubre de 1.988 del Juzgado de 1ª Instancia nº 27 se estableciera que la guardia y custodia de los hijos se encomendara a la madre y que se fijara un régimen de visitas en favor del padre que, inicialmente, no incluía el que pasaran las noches con éste, si bien ese régimen de visitas se hizo más amplio y comprendía pasar días enteros con el padre a partir de 1.992. Tercero.- En fecha no determinada anteriores a finales de 1.993, y en ocasiones cuyo número se desconoce más de una vez con seguridad y precisamente durante esas visitas, el acusado hizo que sus hijos le tocaron los genitales, tocó él los suyos y llegó a introducir un dedo por el ano de los niños. No se ha acreditado que introdujera también el pene ni otros objetos como un palo.

  1. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: En atención a todo lo expuesto. 1º) ABSOLVER A Cesar , de los delitos de abusos sexuales agravados de que venía acusado por el Ministerio Fiscal y de los delitos de violación que le imputaba la acusación particular y declarar de oficio la mitad de las costas del juicio. 2º) CONDENAR al procesado Cesar , como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales ya calificados a las penas, por cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISION, y de tres años de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, a indemnizar a cada uno de sus hijos en un millón de pesetas y al pago de la mitad restante de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

  2. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la acusación particular Blanca y por el acusado Cesar , que se tuvieron por anunciados, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para susustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  3. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

  1. Recurso de Blanca .

Primero

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 74 en relación con el 181.1 del Código Penal.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 178 del Código Penal.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del 181 del Código Penal.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita.

Quinto

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad.

Sexto

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción entre los hechos probados.

Séptimo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

Octavo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva.

Noveno

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.1 de la Constitución.

  1. Recurso de Cesar .

Primero

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Segundo

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de sus respectivos recursos, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 20 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de la acusación particular.

PRIMERO

El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciandose indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal. Se sostiene que el factum consigna al menos tres acciones diferenciadas de abuso sexual con cada menor, que por su naturaleza y autonomía han de dar lugar a otros tantos delitos individualizados. El motivo, que fue apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, debe rechazarse.

La definición del delito continuado, que encontramos en el artículo 74 del Código Penal de 1.995, sensiblemente idéntica a la del artículo 69 del Código Penal derogado de 1.973, no aparece descrito como una suma de delitos, sino de acciones u omisiones, o también infracciones contra bienes jurídicos. Como expresan las sentencias de esta Sala de 2 de Febrero y 25 de Mayo de 1.998, el delito continuado, no es en la actualidad, concebido por la jurisprudencia como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de las penas que plantea el concurso de delitos, sino comouna verdadera realidad jurídica, que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Por otra parte, aunque los atentados contra la liberta sexual, no pueden constituir en principio un delito continuado, la jurisprudencia de esta Sala no ha dejado de admitir, conforme al artículo 74.3 del Código Penal, la excepción a la regla, en la que no obstante tratarse de ofensa a bienes eminentemente personales, cabe la continuidad delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho y al precepto infringido, siendo posible extenderla, con esa mencionada excepcionalidad a los delitos de abusos sexuales, como han hecho ya las sentencias de esta Sala de 16 de Febrero y 25 de Mayo de 1.998, aunque su aplicación deba ser restrictiva e individualizada la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles.

Por tanto, si del relato fáctico, surgen una homogeneidad de actos que responden a un único plan de autor, dificilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa progresión de actos se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

Y esto es lo que puede afirmarse respecto a los hechos declarados probados, como se razona por el Tribunal de instancia, al afirmar en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, que lo único seguro ante la indeterminación de si fueron muchas o pocas las veces que el acusado hizo que sus hijos le tocaran genitales, tocó él los suyos, y llegó a introducir un dedo por el ano de los niños, es que se realizó en más de una vez con cada víctima, con una identidad en la ocasión y en el lugar, aprovechandose del régimen de visitas establecido en 1.992, sin que se precise que las dos acciones imputables con cada menor, la distancia temporal en que se produjeron, lo que permitiría sostener que no hubo diferencias de tiempo entre una y otra. Por consiguiente, es razonable admitir la existencia de un delito continuado, habida cuenta la homogeneidad de los hechos que en ellas se describen, y la absoluta imposibilidad de concretar las ocasiones en que las mismas se cometieron, lo que parece más acorde con la realidad de los hechos y más respetuoso con el principio pro reo, constituyendo todos ellos, estadios en una proximidad espacio-temporal, en cumplimiento del plan ideado en su mente.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del artículo 178 del Código Penal.

El cauce casacional elegido, exige respecto al relato fáctico de la sentencia, y en él, no hay referencia a actos violentos o intimidatorios, siendo por tanto improcedentes las referencias al testimonio de los menores y a los informes psicológicos, así como a las sevicias que de ellas se hacen derivar. Respecto al prevalimiento, que se sugiere en el motivo, como consecuencia de la relación paterno-filial, está ya tomado en consideración en la aplicación del artículo 192 del Código Penal.

Por eso, no puede aceptarse la argumentación de la recurrente que, esencialmente la basa, en las declaraciones de los menores e informes sicológicos, y en consecuencia, al tener aquellos una edad inferior a los doce años, en que se presume legalmente no consentidos los abusos sexuales, pero sin utilizar para su realización violencia o intimidación, lo que tipifica los mismos en el artículo 181.2º del texto legal.

El motivo, pues, debe rechazarse.

TERCERO

Al amparo de los números 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los motivos tercero y cuarto del recurso, se alega respectivamente aplicación indebida del artículo 181 y falta de aplicación del artículo 182. 1º y 2º y error en la apreciación de la prueba, según documentos obrantes en autos, concretamente los informes sicológicos y forenses, y el Acta del juicio oral. Ambos motivos, se estudiarán conjuntamente, puesto que en ellos, se analizan los testimonios de los menores y los informes de los psicólogos, con los que se pretende acreditar el error facti, y el error iuris, en la no apreciación de las violencias, amenazas y penetraciones anales.

Para modificar el factum, se acude a las declaraciones de los menores y de su madre, y sabido es que conforme a una consolidada doctrina de esta Sala ambas carecen del carácter documental a efectos casacionales, correspondiendo al Tribunal de instancia valorar las mismas, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que efectúa en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia recurrida, sin posible control casacional, ni por la recurrente, ni por esta Sala.

Los informes periciales de los forenses que examinaron corporalmente a los menores, no encontraron signos de penetración anales, y los sicologicos se pronunciaron sobre lo que le relataron los menores, sinque lógicamente puedan asegurar unos hechos, respectos de los que tuvieron un conocimiento de referencia. En todo caso, el informe de la perito Yolanda concluye expresando que " a medida que los menores exponían sus preocupaciones, parece superior que su testimonio pudiera ser verídico". El informe de las sicólogas Elsa y Remedios , considera que "no procedía la realización de una exploración sicológica, con inicial cuestionario de la fiabilidad y validez de sus resultados".

Posteriormente la propia Elsa , en otro informe, en su conclusión sexta, claramente expresa que "no puede determinarse nada acerca de la veracidad o falsedad del relato presentado ya que existen muchas variables incontroladas en el momento de realizarse esta exploración".Los motivos, deben rechazarse.

QUINTO

En los motivos quinto a séptimo de impugnación, con sede procesal en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se estudiarán conjuntamente, porque en todos ellos se pretende modificar el factum de la sentencia, en abierta contradicción con las exigencias del cauce casacional escogido. Asi se aduce, que el factum ha de clarificarse en cuanto a la edad de uno de los menores, motivo de las malas relaciones de la pareja que lo originaron los malos tratos del acusado y flexibilización del régimen de visitas debido a la esposa, proponiendo salvar la contradicción si se afirma que durante todas las visitas se produjeron los hechos sin dejar este extremo en la indeterminación temporal y subrayando que la frase relativa a "tocamientos" predetermina el fallo.

Los motivos, han de desestimarse.

El relato fáctico obviamente es claro, y la modificación o complemento que se pretende en el motivo 5º, además de que debería haberse verificado por el cauce del número 2º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, afecta a extremos totalmente irrelevantes.

Tampoco hay contradicción alguna en el relato, pues se intenta hacer decir al relato fáctico, lo que evidentemente no expresa, esto es, que los abusos tuvieron lugar todos los fines de semana desde 1.992 a finales de 1.993. Los hechos probados afirman que los actos sexuales se producían durante las visitas que tenía con sus hijos, no en todas las que tuvieron lugar en el mencionado periodo de tiempo.

El fundamento de derecho cuarto de la sentencia, expresa que su número no puede precisarse, pero fueron más de uno, los actos sexuales sobre cada menor.

Por último, la frase relativa a tocamientos, no es concepto jurídico que no sea asequible a los probados, sino de uso vulgar, que además no se halla en el tipo por el que se le condena, en el que se refiere a actos que atenten contra la libertad sexual y a los abusos de tal naturaleza.

Todos los motivos han de rechazarse.

SEXTO

En los motivos octavo y noveno, también por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En ambos motivos, se aduce que la sentencia no ha dado respuesta motivada a la calificación jurídica de la acusación particular que reputaba los hechos violación, y corrupción de menores con la agravante de parentesco.

Los motivos, debe desestimarse.

El Tribunal de instancia razona por qué no da crédito a las declaraciones de los menores sobre las penetraciones que serían constitutivas de violación y acerca del número de actos sexuales que puede reputar probados y que como ha afirmado no exceden de dos por cada menor, lo que impide la calificación de corrupción de menores del antiguo Código. En cuanto al parentesco lo aprecia a través de la agravación del artículo 192. De otra parte plasma en los fundamentos jurídicos segundo y tercero los razonamientos probatorios sobre estos extremos, aludiendo al contenido y contradicciones en algunos puntos del testimonio de los menores que no pueden reputarse subjetivos o arbitrarios sino fundados en el ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. Recurso del acusado Cesar .

SEPTIMO

En los motivos primero y segundo del recurso, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error facti en la apreciación de la prueba, y vulneración delprincipio de presunción de inocencia.

En ambos motivos viene a sostenerse y por eso se examinarán conjuntamente, que como se desprende de los informes sicológicos el móvil de la madre con la denuncia, cuyas contradicciones resalta el propio Tribunal, era lograr la privación de la patria potestad o contacto de los perjudicados con su padre que no podía lograr en el procedimiento matrimonial y el testimonio de los menores como demuestran tales pericias sicológicas y las contradicciones en que incurren según el propio Juzgador.

Ambos motivos, deben rechazarse. Respecto al error de la prueba, los informes periciales no afirman que el móvil de denuncia fuera el privar al padre del régimen de visita, y que los menores estuvieron manipulados por la madre.

En ellos, se consignan matizaciones de diverso signo sobre la personalidad de los menores y su progenitora y el acusado, asi como sobre la veracidad de los hechos imputados, todo lo cual fue valorado correctamente por el Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, cuya ponderación, no puede ser revisada de nuevo.

Referente a la presunción de inocencia, quedó enervada por el testimonio de las víctimas, el cual según una consolidada jurisprudencia de esta Sala, es suficiente para desvirtuar aquella.

Esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996 y 29 de Octubre de 1.997).

La valoración de los gestos, silencios y actitudes de los testigos y demás extremos resultantes del testimonio practicado en el plenario que avalan su credibilidad o incredibilidad corresponde a los jueces que lo presenciaron y no puede sustituirse en casacion. En el supuesto de autos, el Juzgador ponderó sin contradicción con las reglas de la lógica y experiencia que en los concretos aspectos a que se refieren los hechos imputados el tan citado testimonio fue coherente, reiterado y corroborado por la pericia sicológica aludida. La ponderación de si hubo o no móvil espurio -como sería la manipulación de la madre en conflicto con el padre- también corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia que vió y oyó a los testigos e intervinientes. En el fundamento jurídico tercero considera la Audiencia que los menores -en cuanto a los hechos probados- no hicieron sus imputaciones con exageración ni para no dejar por mentirosa a su madre sino por pura y simple exposición de la verdad, que de modo no arbitrario ni ilógico el Juzgador deduce de la forma de prestar la declaración con vergüenza, con pena e incluso con rencor hacia quien les había sometido a prácticas tan vejatorias.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la acusación particular de Blanca y por el acusado Cesar , en ninguno de sus motivos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de Septiembre de 1.997, que condenó a este ultimo por delito de agresión sexual.

Condenamos a dichos recurrentes a las costas procesales causadas en el presente recurso.Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.