STS 65/1999, 27 de Enero de 1999

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso3685/1997
Número de Resolución65/1999
Fecha de Resolución27 de Enero de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Andrés contra sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Martín López.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona instruyó sumario con el número de D.P. 4386/96 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha 1 de Octubre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Resulta probado y así se declara que el día 21 de Noviembre de 1996, a las 19 horas, Andrés , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se encontraba en la Plaza del Castillo de Pamplona, junto con Juan Ramón . Andrés sacó del interior de su ropa una "papelina" confeccionada con papel de aluminio, la abrió y se la exhibió a Juan Ramón , quien dió su conformidad con un gesto de su cabeza y entregó a Andrés un billete de dos mil pesetas, recibiendo de aquél la papelina, que contenía 0'07 gr. de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, de una riqueza de 32'3%, expresada en heroína base. Además de la papelina vendida a Juan Ramón , Andrés tenía en su poder cuatro papelinas más, pegadas con cinta aislante, dos en el interior de su camisa, y otras dos en la axila izquierda, con un peso de 0'17 gr., y una riqueza del 30'9% y de 0'13 gr. y una riqueza del 32'8%, siendo el valor total de la heroína intervenida 9.000 ptas., tenía también una navaja multiusos con resto de polvo en la punta, y tres mil pesetas, en un billete de dos mil pesetas y otro de mil pesetas.

    Andrés presenta un alto índice de adicción a opiáceos que incide en su capacidad volitiva, la cual se encuentra condicionada de forma importante por la necesidad que siente de consumir heroína".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Andrés como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE 27.000 PTAS.; a las accesorias de suspensión de cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

    Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor.Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos los dos días que ha estado privado de libertad por esta causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 368 CP. y art.

24.2 CE.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 15 de Enero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Renunciados los dos primeros motivos oportunamente anunciados, el presente recurso se contrae a un único motivo basado en el art. 849, LECr. La Defensa cita declaraciones de un testigo (folio 32 del sumario y su ratificación en el juicio) y de dos policías que intervinieron en el acto, que manifestaron que el recurrente y el testigo eran conocidos como toxicómanos. Asimismo señala la Defensa que la Audiencia admitió en los hechos probados que el recurrente "presenta un alto índice de adicción a opiáceos que incide en su capacidad volitiva, la cual se encuentra afectada de forma importante por la necesidad que siente de consumir cocaína", no obstante lo cual la Audiencia no aplicó ninguna atenuante, sosteniendo que ello no le fue solicitado.

El recurso debe ser estimado.

  1. La cuestión planteada por el presente recurso nada tiene que ver con la base legal invocada por el recurrente, dado que no se trata de un error en la apreciación de prueba documental, sino de si -dados los hechos probados- el derecho ha sido correctamente aplicado. En particular la cuestión planteada consiste en saber si una atenuante que hubiera podido ser aplicada al caso puede no serlo sólo porque no fue alegada por la Defensa.

El Ministerio Fiscal da la razón al recurrente en su informe al sostener que "el Tribunal debió apreciar la atenuación de responsabilidad si existía substrato fáctico en qué apoyarla, aun cuando no se hubiera solicitado expresamente". Sin embargo, entiende que la estimación del recurso carece de practicidad, pues solo permitiría reducir la pena impuesta en un día, dado que entiende que no existe base alguna para estimarla como muy cualificada.

De todos modos, la Sala entiende que la sentencia debe ser casada pues el Tribunal a quo no consideró que la aplicación del derecho penal, dada su naturaleza de derecho público, no depende de la voluntad de las partes y, como es obvio, tampoco está condicionado por la conformidad de la Defensa. Consecuentemente los Tribunales deben tener en cuenta que, por imposición derivada del principio de culpabilidad, la pena aplicable al acusado debe ser equivalente a la gravedad de la culpabilidad del mismo y que dicha gravedad no depende de ninguna petición expresa del condenado.

Ciertamente, la practicidad podría ser mínima, pero las cuestiones implícitas en este recurso son extremadamente importantes, toda vez que el Tribunal, a la vista de los hechos que fueron probados ni siquiera hubiera necesitado recurrir al art. 733 LECr., dado que éste se refiere a las circunstancias eximentes. Del texto de este artículo se deduce que las atenuantes pueden ser estimadas aunque ninguna parte lo haya solicitado, pues sería absurdo que, por no estar mencionadas en el art. 733 LECr., se pensara que deben tener un régimen más severo que las eximentes.2. El Tribunal a quo tuvo por probado que "el acusado presenta un alto índice de adicción a los opiáceos que incide en su capacidad volitiva, la cual se encuentra condicionada de forma importante por la necesidad que siente de consumir heroína". Este cuadro clínico del recurrente, en el que la Audiencia señala un importante condicionamiento de la voluntad producida por una fuerte adicción, a pesar de no ser suficientemente detallado, pone de manifiesto una afección considerable. La falta de elementos que permitan una apreciación más precisa no puede perjudicar al acusado, pues aquí resulta aplicable el principio in dubio pro reo. Consecuentemente la Audiencia debió apreciar la atenuante prevista en el art.

21.2ª CP. como muy cualificada.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Andrés contra sentencia dictada el día 1 de Octubre de 1997 por la

Rec. Núm.: 3685/97

Sentencia: 65 /99

Audiencia Provincial de Navarra, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona con el número 4368/96, seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra por delito contra la salud pública contra el procesado Andrés , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de Octubre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 1 de Octubre de 1997 por la Audiencia Provincial de Navarra.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos, reemplazándose el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia recurrida por los expuestos en el Fundamento Jurídico único, nº 2 de la primera sentencia. A los efectos de determinar la pena aplicable la Sala estima que la pena se debe atenuar un grado, dado que el acusado está sometido a una fuerte adicción a los opiáceos que opera sobre su capacidad de culpabilidad.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Andrés como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 9.000 PTAS., manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Rec. Núm.: 3685/97Sentencia Núm.: 65/99

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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