STS 1831/1999, 22 de Diciembre de 1999

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:322/1999
Número de Resolución:1831/1999
Fecha de Resolución:22 de Diciembre de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Delito contra la salud pública. Notoria importancia. Proporcionalidad de la pena. Detención por Ley de Contrabando. No existen indicios racionales de comisión de delito. Indefensión.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Pedro Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olmos Gilsanz..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, instruyó sumario 3/98 contra Pedro Enrique , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de Septiembre mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la tarde del dia 22 de febrero de 1998 llegó la aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo procedente de Caracas, el procesado Pedro Enrique , nacido el 24 de mayo de 1967 y sin antecedentes penales, que traía ocultos en sus intestinos y dispuestos en 74 bolas que previamente había ingerido, un total de 929 gramos de cocaína, con una riqueza del 65-4%. La referida sustancia, cuyo valor se estima en 5.000.000 pesetas y que iba a ser comercializada en nuestro país, fue detectada por miembros de la Guardia Civil que prestaban servicio en la aduana del referido aeropuerto e intervenida uan vez que fue expulsada en las horas siguientes".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Enrique , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de cinco millones de pesetas, y al pago de las costas procesales que sean de abono. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Pedro Enrique , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECrim. en relación con el art. 15 de la Constitución y el art. 5.4º de la L.O.P.J. y el art. 66.1º del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción del art. 14 de la Constitución en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J.

TERCERO

Por infracción de los arts. 24.2 y 18.1 de la Constitución en relación con la obtención de pruebas con vulneración del art. 520 de la LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Diciembre de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrrente por un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 del Código penal a la pena de nueve años y 1 día de prisión y multa, al declararse probado que el acusado fue detenido en la aduana del aeropuerto de Madrid cuando introducía alojado en el interior de su cuerpo 929 gramos de cocaína con una riqueza del 65% con destino a su consumo en España.

Formaliza una oposición, articulada en tres motivos, por vulneración de derechos fundamentales.

En el primer motivo denuncia la "vulneración del principio de proporcionalidad del delito-pena" al entender que las penas impuestas desbordan la debida proporcionalidad. En la argumentación efectúa una comparación entre distintos delitos de la parte especial del Código penal y sus respectivas consecuencias jurídicas e insiste en la distinta punición de los delitos de peligro, como el delito contra la salud pública, y los delitos de lesión que requieren la producción de una lesión a un concreto bien jurídico a consecuencia de la acción. Discute, también, la integración jurisprudencial del concepto normativo de la notoria importancia que, a su juicio, debe situarse en unos límites mas altos, entre 850 grs. y 1.600 grs de acuerdo a la realidad social.

Reproduce la argumentación de las sentencias de tribunales de instancia en las que se ha postulado una distinta integración de la agravación específica de notoria importancia, que al juicio del recurrente debe multiplicar, al menos, por siete el actual límite de 120 gramos de sustancia tóxica pura.

El recurrente repasa los fundamentos de la punición del delito contra la salud pública y constata la hiperprotección en el ámbito del tráfico de drogas, bien mediante el empleo de tipos penales abstractos, que adelantan la barrera de protección del bien jurídico, bien con una exasperación penológica. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala llamada por el legislador penal para completar algunos requisitos típicos, como notoria importancia, especial gravedad, etc...con la finalidad de no encorsetar una norma penal sobre una sociedad en permanente cambio.

Esta coincidencia argumentativa con otros recursos ante esta Sala permite reproducir, en esta Sentencia, las consideraciones que en supuestos semejantes al de la impugnación hemos reiterado.

  1. - Es cierto que frente a la pena mínima de nueve años en el Código penal de 1995, el Texto refundido de 1973 señalaba una consecuencia de ocho años y 1 día a catorce años y también es que en el nuevo Código ha desaparecido la redención de penas por el trabajo, pero así lo ha establecido el legislador que para el tráfico de otras sustancias, consideradas como menos graves a la salud, ha rebajado la consecuencia jurídica. También, en este ámbito del examen de la proporcionalidad, hemos de tener en cuenta que en la punición en supuestos como el enjuiciado ya no se sanciona el contrabando al entenderse que el concurso de ambas tipificaciones ha de resolverse por la vía del concurso de normas y no el de delitos, en virtud de un cambio de criterio jurisprudencial al que no es ajeno, además de criterios de interpretación ya clásicos, la mayor duración de la pena correspondiente al tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud. En todo caso, la mayor duración de las penas no puede suponer una elevación del critero jurisprudencial sobre la notoria importancia que lo multiplique, al menos, por siete para la determinación del presupuesto fáctico que haga de aplicación el tipo agravado por la notoria importancia,pues el legislador de 1995 conociendo los criterios jurisprudenciales en la materia, consideró proporcionada la pena impuesta y sabemos que, en estos casos, "el legislador goza, dentro de unos límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva, en último caso, de su específica legitimidad democrática" a la hora de señalar conductas típicas, situación de bienes jurídicos defendibles penalmente y el señalamiento de las consecuencias jurídicas a los autores de conductas típicas (STC 161/97, de 2 de octubre).

  2. - En orden a la notoria importancia que agrava la conducta, el legislador penal, mediante el empleo de conceptos como el de la notoria importancia llama a la jurisdicción para que los rellene. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, a través de su función unificadora, proporciona la necesaria seguridad que toda norma penal requiere.

La determinación jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por notoria importancia partió de las conclusiones de laboratorios en la fijación de la denominada dosis recreacional aproximadamente cifrada en 0´25 mg. y su multiplicación por un número de dosis ( 500 aproximadamente) alcanzando la cifra de 100-120 gramos de sustancia tóxica. A esa cifra se restó aquellos componentes que no eran estupefacientes, exigiendo que la cifra señalada lo fuera al cien por cien de su riqueza. Cualquier variación sobre esa cantidad señalada no ha de ser en función de variaciones económicas, como ocurre en otros tipos que agravan conductas típicas. El fundamento de un cambio jurisprudencial sobre la determinación de un presupuesto de la condena tampoco puede ser el de la variación legislativa de la consecuencia jurídica, pues ello supondría tratar de corregir la decisión legislativa a través de los órganos jurisdiccionales.

Se arguye, como fundamento de una modificación jurisprudencial, a criterios que refieren al cambio de la realidad social. Las intervenciones de drogas que diriamente nos llegan a tavés de los medios de comunicación reflejan cantidades muy importantes respecto a las que los 120 grs. aparece como ridícula. Así se afirma que los 120 grs. eran importantes cuando se acordó ese baremo y hoy no lo son a la vista de los alijos que se intervinienen. De esa realidad se deduce que la pena resulta desproporcionada.

Esta argumentación lleva, a su vez, a consecuencias no queridas y que inciden en el mismo defecto que se acusa a la actual jurisprudencia. Si elevamos el baremo a 700 grs. 1.400 grs. como cantidad determinante de la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia, incurriremos en desproporcionalidad al sancionar con la misma pena el "trapicheo de papelinas", la venta al por menor y la venta de una cantidad importante, como pudiera ser 120 grs de cocaína al cien por cien, cuando ambas conductas, desde la antijuricidad, reflejan un contenido distinto.

Quizás la solución pudiera encontrarse a través de una modificación legislativa diseñando diversas respuestas penales a actos de tráfico al por menor, a actos de tráfico importantes, y a actos notoriamente importantes y, por último, de especial gravedad, distinguiendo los distintos supuestos que la realidad social refleja (art. 43 L.O.P.J.), pero esa solución escapa de la función jurisdiccional. (Cfr. SSTS 23.5.99, 3.3.99 y los que en las mismas se citan).

SEGUNDO

1.- En el segundo motivo de impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la igualdad que estima producido cuando sobre hechos sustancialmente idénticos distinas Secciones de la Audiencia provincial ha proporcionado soluciones distintas, concretamente en orden a la integración del concepto de notoria importancia del delito contra la salud pública.

  1. - La vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación judicial de la ley requiere no solo una identidad sustancial de los presupuestos fácticos de cada resolución judicial, sino que el órgano jurisdiccional sea el mismo y que la resolución que cambia el criterio anteriormente adoptado no aparezca justificada (Vid. STC 1160/97, de 23 de septiembre). Estos requisitos no concurren en la denuncia formalizada, pues ni se refieren al mismo órgano jurisdiccional, ni se plantean los supuestos de hecho que permiten analizar la identidad sustancial.

Por otra parte, en la impugnación ignora la función nomofiláctica del recurso de casación asegurando la uniformidad de la interpretación de la Ley penal sustantiva que a esta Sala compete.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de los derechos fundamentales consignados en los arts. 24.2 y 18.1 de la Constitución "en relación con la obtención de pruebas con infracción del art. 520 de la Ley de Enjuciamiento Criminal". Centra su impugnación afirmando que la vulneración se produjo porque el "acusado no fue informado de sus derechos antes de ser practicada una prueba decisiva en sucontra, la practica de una radiografía en busca de droga, ni tampoco contó con asesoramiento letrado, por lo que se produjo una situación de indefensión".

  1. - El recurrente parte de un error en su planteamiento pues entiende que el posteriormente acusado se encontraba detenido por razón de un delito al tiempo de someterse voluntariamente a un reconocimiento radiológico. De ser así, obviamente el consentimiento a la diligencia requiere la previa información de derechos prevenida en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la actuación de la policía en los términos del art. 492 de la Ley procesal, es decir, existencia de previos indicios racionales de un hecho que reviste características de delito y la existencia, también de indicios racionales, de que una persona ha tenido participación en él. Pero no es esta la situación que se describe en el atestado y que motivó la actuación policial privando de libertad deambulatoria al posteriormente acusado y recabando de él consentimiento a la exploración raciológica.

    Quien ahora recurre entraba en territorio aduanero español y la policía actuó con las facultades que le confiere el ordenamiento para la prevención de infracciones del contrabando. En aplicación de esa normativa se acordó la privación de libertad deambulatoria amparada por una Ley Orgánica, la L.O. 12/95 de 12 de diciembre (art. 16 y Disposición Adicional Primera).

    El art. 17 de la Constitución Española consagra como derecho fundamental la libertad y preve que nadie pueda ser privada de ella salvo en los supuestos que la ley establezca, regulando la Ley de Enjuiciamiento Criminal la detención por razón de delito y otras leyes Orgánicas supuestos distintos de privación de libertad en los que no concurre la previa existencia de sospechas racionales de comisión de un delito (Cfr. Ley Orgánica de Extranjería, Tratados Internacionales como el de la OACI, art. 420 Ley de Enjuiciamiento, Código civil respecto a incapaces, etc).

    Cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los arts. 492 y 520 de la Ley procesal.

    En ese marco se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, supuesto concurrente en el hecho, determinará la concurrencia de los presupuestos, conforme al art. 492 de la ley procesal, de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de reprensión del contrabando.

    En el hecho objeto de la censura casacional la existencia de los indicios de la comisión de un hecho delictivo surge en el momento de la localización de cuerpos extraños en el intestino del viajero y es esa circunstancia la que determina la detención por razón de delito y, consiguientemente, la información de los derechos prevenidos en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las anteriores sospechas que la fuerza policial pudiera tener no suponían los precisos indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo que sí se apreciaron tras el examen radiológico. De no entenderlo así, es decir, si se afirmara como hace el recurrente que el consentimiento a la exploración radiológica requiere la previa información de derechos del art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habría de partirse de la previa existencia de indicios racionales de comisión de un delito (cfr. art. 492 LECrim.), precisamente cuando estos no aparecen en los términos de racionalidad que la norma que habilita la detención por razón de delito exige. Su falta de concurrencia y, no obstante, la detención por razón de delito con información de derechos y el consentimiento prestado con asistencia letrada, determinaría la posible comisión de un delito de detención ilegal y, en todo caso, crearía un espacio de inseguridad especialmente grave. (Cfr. STS 29.11.99).

  2. - En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, en su reunión de 5 de febrero de 1999 adoptó el Acuerdo siguiente: "Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero-, se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos".

    Consecuentemente, el motivo se desestima.III.

    FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Pedro Enrique , contra la sentencia dictada el día 23 de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.