STS 1814/1999, 15 de Diciembre de 1999

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso3428/1998
Número de Resolución1814/1999
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Ángel Daniel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sec.2ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.

ANTECEDENTES

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva, instruyó Procedimiento Abreviado 1/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec.2ª); que con fecha 5 de junio de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El procesado, Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales se dedicaba al menos desde el mes de julio de 1997 a la venta de sustancias estupefacientes en el interior del local de negocios denominado " DIRECCION000 " sito en la C/ DIRECCION001 de la localidad de Punta Umbría y regentado por el mismo aprovechándose de la facilidad que le reportaba el hecho de tratarse de un local abierto al público. De ese modo, el día 29 o 30 de julio del citado año, el acusado Ángel Daniel , procedió a entregar a Jose Antonio una cierta cantidad de cocaína a cambio de 4.000 pts. En la madrugada del día 3 de agosto, por agentes de la Guardia Civil del Puesto de Puerta Umbría, provistos del oportuno mandamiento judicial de entrada y registro, se procedió a la práctica de tal diligencia, hallando en una riñonera propiedad de Ángel Daniel , que se encontraba en un cuartillo del mencionado negocio y en el interior de un envoltorio de carrete fotográfico 12 envoltorios con una sustancia estupefaciente, una pistola pequeña de fogueo, y dentro de un cajón otros 12 envoltorios con sustancias estupefacientes, diversos recortes de plástico y un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente, una pistola pequeña de fogueo, y dentro de un cajón otros 12 envoltorios con sustancias estupefacientes, diversos recortes de plástico y un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente. No se ha acreditado la participación en estos hechos de Jose Ramón pese a que apareció su DNI en la riñonera de Ángel Daniel y se le ocuparon 90.000 pts.

Las sustancias ocupadas fueron analizadas resultando ser cocaína, con un peso de 13,6120 gramos y un valor de 272.240 pts. Igualmente había restos no cuantificables de cocaína en el cuchillo ocupado.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido ABSOLVER a Jose Ramón del delito contra la salud pública del que venía acusado, devolver el DNI y las 90.000 pts que se le ocuparon. Declarar de oficio la 1/2 de costas procesales.CONDENAR a Ángel Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública con la agravación del art. 369.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA de 750.000 pesetas a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    El comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero, pistola y demás efectos ocupados a Ángel Daniel y al pago de las costas procesales por mitad.

    Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha permanecido detenido o en prisión preventiva por esta causa.

  2. -Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de Casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del recurrente Ángel Daniel basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, con base en el art. 849 de la L.E.Criminal, apartado primero y por infracción de ley, con base en el art. 849.2º.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional (art. 24 apartado 1º, de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley 6/85 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, al considerar que se ha conculcado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales.

TERCERO

Por infracción de ley, con base al art. 849 número segundo, al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional (art. 24 apartado 1º de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley 6/85 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, al considerar que se ha conculcado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales.

QUINTO

Por infracción de ley, con base en el art. 849.2º al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y por infracción de precepto constitucional (art. 241º y 2º) de la Constitución Española y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al considerar que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia y a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales.

SEXTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley 6/85 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 24.2 de la Constitución Española, en lo que se refiere al derecho fundamental a la presunción de inocencia, por aplicación indebida del nº 2 del art. 369 del Código Penal de 1995.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 13 de diciembre de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso se interpone "con base en el art. 849 de la L.E.Criminal, apartado 1º y por infracción de ley, con base en el art. 849, número segundo". El propio enunciado del motivo pone de manifiesto su absoluta incorrección procesal dada la contradicción manifiesta que supone incluir en un mismo motivo casacional una pretensión que impone el absoluto respeto a los hechos probados (art. 849.1º L.E.Criminal) con otra que, por el contrario, lo que interesa precisamente es su modificación (art. 849.2º) La incorrección se extrema en el desarrollo del motivo, al apreciar que lo que se denuncia en realidad es una supuesta incorrección en la práctica de la diligencia de registro, que afectaría supuestamente a la presunción de inocencia.En cualquier caso el motivo carece del menor fundamento. La parte recurrente interesa la nulidad del registro, practicado con la debida autorización judicial y con el control del Secretario del Juzgado competente, por el hecho de que participase en el mismo una agente de la Guardia Civil del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga, cuando en el auto judicial figuraban los "funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil del Puesto de Punta Umbría" como los autorizados a practicar el registro. La circunstancia de que los agentes locales de un puesto rural fuesen acompañados por una agente de la misma Comandancia especializada en materia de drogas, cuando el Registro se había acordado precisamente en un procedimiento por tráfico de estupefacientes, no solamente no constituye irregularidad alguna sino una laudable muestra de especialización y tecnificación de las labores policiales. No cabe apreciar, por ello, que dicha asistencia afecte a ningún derecho fundamental del recurrente.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo segundo que se funda en que, según alega, en el registro participaron más agentes policiales de los que figuran identificados en el acta, lo que, de ser cierto, tampoco cabe considerar como una infracción relevante que vulnere derechos constitucionales del acusado, cuando consta la regularidad y el resultado del Registro acreditados por la Fé Pública Judicial.

SEGUNDO

El tercer motivo de recurso, al amparo del art. 849.2º alega error de hecho en la valoración de la prueba fundándose en una supuesta contradicción entre el informe obrante al folio 91 del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla (Ministerio de Sanidad y Consumo) y la diligencia de remisión de la droga al "Servicio de Sanidad de la Junta de Andalucía de Sevilla", alegación que ni tiene encaje en el cauce casacional empleado pues no acredita error alguno del Tribunal sentenciador ni tiene la menor relevancia pues el examen del informe emitido pone manifiestamente de relieve que, con independencia de la dependencia autonómica o Estatal del Organismo Público que ha efectuado el análisisdependencia que es penalmente irrelevante-, lo cierto es que éste se ha practicado con todas las garantías que un servicio oficial de esta naturaleza ofrece, encontrándose debidamente identificada (incluso nominativamente) la droga analizada como la ocupada al acusado.

El cuarto motivo de recurso alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de haberse remitido la droga ocupada al Servicio de Restricción de Estupefacientes en lugar de al Juzgado Instructor. La alegación debe ser desestimada pues dicha remisión directa al Organismo encargado del análisis y conservación de las sustancias estupefacientes está amparada por la normativa legal (Ley 17/67, de 18 de abril), como se ha admitido reiteradamente por la doctrina jurisprudencial (S.T.S. 6.7.1990, entre otras), no constituyendo obstáculo alguno para que las sustancias se encuentren, en cualquier caso, a disposición del Organo Jurisdiccional competente.

El quinto motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por haber valorado el Tribunal sentenciador la declaración de un testigo prestada durante el sumario, alegación que también carece de eficacia casacional pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que faculta para dicha valoración cuando las referidas declaraciones se someten a contradicción en el propio acto del juicio oral, como sucedió en el presente caso.

TERCERO

El sexto motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.

5.4º de la L.O.P.J. alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia en lo que se refiere específicamente a la aplicación de la agravación prevenida en el número segundo del art. 369 del Código Penal 1995, "que los hechos fuesen realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

En relación con la aplicación de esta específica agravación, conviene efectuar algunas consideraciones: A) Su apreciación en supuestos como el presente de ocupación de una cantidad de droga de pequeña importancia implica una severísima agravación del marco punitivo, triplicando el límite inferior de la penalidad aplicable (se pasa de tres a un mínimo de nueve años de prisión), por lo que su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sinó que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la "ratio legis" de la agravación. B) Como se deduce de la sentencia 179/95, de 15 de febrero, el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que "parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes" (STS 15.2.95) y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del "desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimientos públicos, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad" (S.T.S. 15.2.95) C) En consecuencia, una interpretación del subtipo sujeta al fundamento material de la agravación impone su limitación a aquellos supuestos en los que se acredite laconcurrencia del mayor contenido de injusto que representa el aprovechamiento deliberado de las mayores posibilidades de difusión que ofrecen los establecimientos públicos para "promover, favorecer o facilitar" desde ellos el consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

CUARTO

Este criterio, apoyado por la doctrina, ha sido acogido por la Jurisprudencia, por ejemplo en la reciente sentencia de 1 de marzo de 1999 (S.T.S. 277/99) que destaca que este subtipo, "en supuestos de posesión para el tráfico, precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollado en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída".

En el mismo sentido la sentencia de 19 de julio de 1991 ya declaró que este subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo, criterio que se reitera en sentencias de 20 de febrero y 19 de diciembre de 1997.

En definitiva que el subtipo resulta de aplicación a los supuestos de aprovechamiento del establecimiento abierto al público por sus responsables o empleados para promover, favorecer o facilitar en los mismos el consumo ilegal de sustancias estupefacientes y, en lo que se refiere a la mera tenencia, los supuestos que resultan subsumibles en el tipo son aquellos en que se posea con los fines propios del subtipo agravado, es decir para promover, favorecer o facilitar el consumo desde el establecimiento. La modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido de injusto no es la mera posesión en el local, con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local.

Aplicando estos criterios al caso actual procede la estimación del motivo, dado que en el presente caso la prueba de cargo practicada resulta de contenido incriminador en relación con la posesión de droga en un "cuartillo" anejo al local pero no existe prueba que permita inferir racionalmente con la necesaria certeza que estuviese destinada a ser distribuida en el establecimiento. Por ello la afirmación fáctica relativa a la venta de sustancia estupefaciente en el interior del local aprovechando las facilidades que reportaba el hecho de tratarse de un local abierto al público, que no aparece específicamente motivada en la sentencia de instancia, carece de prueba de cargo suficiente que la sustente, no siendo bastante la declaración sumarial de un testigo dados los términos de la misma, vulnerándose en consecuencia el derecho a la presunción de inocencia en lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado.

Procede, por tanto, estimar este motivo de recurso, dictando segunda sentencia limitando la condena al tipo básico.

III.

FALLO

Que procede ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por Infracción de ley e Infracción de Precepto Constitucional, interpuesto por Ángel Daniel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sec.2ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, devolviéndose a esta última los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva, instruyó procedimiento abreviado contra Ángel Daniel Y Jose Ramón , con D.N.I. núms. NUM000 y NUM001 , hijos de Adolfo y de Silvia , de Evaristo y Marcos , nacidos el 11.VI.1965 y 9.IV.1973, de estado civil se desconocen, de profesión se desconoce, naturales de Huelva, vecinos de Punta Umbría (Huelva) c/ DIRECCION002 núm. NUM002 y BARRIADA000 bloque NUM003 , sin antecedentes penales, insolventes y en libertad provisional por esta causa, se dictó sentenciacon fecha 5 de junio de 1998, por la Audiencia Provincial de Huelva, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente.

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, suprimiendo en el relato fáctico la frase "en el interior del local de negocios denominado " DIRECCION000 " sito en la C/ DIRECCION001 de la localidad de Punta Umbría y regentado por el mismo, aprovechándose de la facilidad que le reportaba el hecho de tratarse de un local abierto al público".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia en lo que no se encuentren en contradicción con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no concurre el subtipo agravado del art. 369.2º.

III.

FALLO

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia se suprime del fallo la agravación del art. 369.2º del Código Penal 1995 y se sustituye la pena impuesta por la de TRES AÑOS de prisión y multa de Quinientas mil pts, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con fecha del día de hoy se remite FAX a la Audiencia Provincial de Huelva (Sec. 2ª), haciéndose saber la parte dispositiva de esta resolución a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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