STS 157/1999, 30 de Enero de 1999

En virtud de la investigación llevada a cabo en la primera quince del mes de octubre de

1.996 por el Grupo II de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial, se solicitó y obtuvo mandamiento de entrada y registro de las siguientes viviendas llevados a cabo todos ellos en presencia de Secretario Judicial: 1º Vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , num. NUM000 , NUM001 , propiedad de Gabriela y residencia habitual de la misma y de sus hijos Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Claudia , mayor de edad, nacido el 22 de septiembre de 1.979, y sin antecedentes penales. Realizado el correspondiente registro fueron intervenidos en una de las habitaciones 65 dosis de crack con un peso de 5,220 gramos y 11 dosis de heroína con un peso de 1,450 gramos, asi como 36.200 pesetas, de las cuales

9.200 eran monedas. 2º) Vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , numero NUM000 , NUM002 , residencia habitual de Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales y de Esperanza , mayor de edad y sin antecedentes penales, lugar en el que se ocupó cuatro trozos de hachis con un peso de 2,360 gramos, asi como un dinamómetro y recortes de papeles de plástico de los usados habitualmente para guardar la droga. 3º) Vivienda sita en la c/ DIRECCION001 , núm. NUM003 . NUM002 , propiedad de Beatriz , mayor de edad sin antecedentes penales, ocupandose dos trozos de hachis con un peso de 11,820 gramos y 36.600 pesetas de las cuales 15.600 eran monedas. Del mismo modo se intervino una bolsa con 21 dosis de crack y un peso de 1,820 gramos que la acusada arrojó por la ventana del salón al momento de entrar la policia de su vivienda. Segundo.- No ha quedado acreditado que Gabriela Y Octavio fueran poseedores de la droga intervenida o hayan realizado acto alguno de tráfico de estupefacientes. Tercero.- Las personas anteriormente citadas venian dedicandose a la venta de la sustancias estupefacientes encontradas entre terceras personas de su entorno que acudían a las proximidades de la citada vivienda para su adquisición.

2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a Gabriela Y Octavio del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penaldel que venia siendo acusados por el Ministerio Fiscal. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Federico , Claudia , Paulino , Esperanza Y Beatriz como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: A Federico : 6 AÑOS DE PRISION Y 150.O000 PTS. DE MULTAS. A Claudia . UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION Y 75.000 PTS. DE MULTA A Paulino Y A Esperanza 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISION Y 3000 PTS. DE MULTA A CADA UNO, Y A Beatriz . 6 AÑOS DE PRISION Y 100.000 PTS. DE MULTA. Se impone a los condenados el pago de las costas procesales. Reclamese las piezas de responsabilidad civil del Instructor. Se decreta el comiso de la droga, dinero y demas utensilios y objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos se les abonarán todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

1. Recurso de Federico .

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del 368 del Código Penal y violación del 24.2 de la Constitución.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse claramente cuales son los hechos declarados probados.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 14 de la Constitución.

2. Recurso de Beatriz .Unico.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 28 de los corrientes.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el motivo único de impugnación, en el que se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Esencialmente la recurrente alega no dedicarse al, tráfico de drogas, no habersele ocupado sustancia alguna, ni haberla arrojado por la ventana del salón de su vivienda. El motivo, debe desestimarse.

El fundamento de derecho sextode la sentencia de instancia , respecto a la participación de la acusada, lo basa sustancialmente en una prueba directa las manifestaciones en el juicio oral del Policia Nacional NUM004 que en aquellos momentos realizaba labores de apoyo y vigilancia en el exterior de la vivienda de aquella, y observó como desde la ventana de su domicilio, en el momento de subir sus compañeros a efectuar el registro en el mismo, fue arrojada una bolsa que cayó junto a un árbol en un pequeño jardin, la cual contenía 21 dosis de crack. Y una prueba indiciaria, constituida por el testimonio delPolicia Nacional NUM005 , que manifestó así mismo en el plenario, que la acusada era la única persona que estaba al lado de la ventana, cuando penetró en la habitación para practicar el registro, siendo físicamente imposible que pudiera haber intervenido otra persona, por no haber tenido tiempo para cambiarse de lugar, y ello a pesar de haber otras personas en la habitación. Conclusión, lógica, ajustada a las normas de la experiencia, y que no puede reputarse irracional e incoherente, a partir de los datos fácticos probados, de los que por un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se llega a la conclusión que la Audiencia reputó la más correcta.

2. Recurso de Federico .

Con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el primer motivo de impugnación de su recurso, se alega vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, pues, según el recurrente, el "principal y casi único medio de prueba" incriminatorio, ha sido una grabación videográfica, realizada por miembros de la Policía, y que esta grabación ya fue impugnada como cuestión previa, por carecer de garantías sobre su autenticidad, y por no constar en ellas las fechas de la grabación, añadiendo ahora, que ninguno de los policias que grabó materialmente el contenido de las grabaciones, la ratificó en el plenario.

En primer término, conviene resaltar que el Ministerio Fiscal, propuso en su escrito de acusación, como prueba para practicar en el juicio la visión de la cinta ya unida a las actuaciones desde su inicio, y que habia tenido ocasión de ver las defensas en la fase de instrucción, según expresa el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, sin que se impugnara, como tampoco en su escrito de conclusiones provisionales, lo que pudo efectuar por haberlas visto antes, y por tanto, esta alegación extemporánea, no puede ser aceptada.

En segundo término, no se ajusta a la realidad, el que el Policia Nacional que filmó las cintas, no compareció en el juicio oral, ya que testimonió en el mismo, como puede comprobarse de la lectura del acta del juicio oral.

Por último, las cintas grabadas, se filmaron en la vía pública, sin vulneración de ningún derecho fundamental, se proyectaron en las sesiones del plenario, y el policia que las filmó, concretó los dias en que efectuó la grabación, extremo que fue el único que se impugnó al inicio del juicio oral, al no constar en aquellos el dia y la hora en que se verificaron, lo que evidentemente no las invalida, cuando tal dato cronológico fue determinado por el testimonio del funcionario de policia, sin que las defensas impugnaran en ningún momento su contenido, ni denunciaran que las personas captadas por las imágenes no fueran sus defendidos.

En consecuencia, la presunción de inocencia ha quedado enervada, al existir prueba de cargo en el juicio oral, practicada con todas las formalidades legales, sin que vulnerara derecho fundamental alguno.

La validez de las grabaciones videográficas legítimamente obtenidas, estan admitidas pacíficamente por una consolidada doctrina de esta Sala, de la que son exponente entre otras, las Sentencias 6 Mayo

1.993, 7 Febrero, 6 Abril y 21 Mayo todas de 1.994, 18 Diciembre 1.995, 27 Febrero 1.996, 5 Mayo 1.997 y

17 Julio 1.998, aún cuando en las mismas se hayan seguido directrices -Sentencia Tribunal Constitucional

16 Noviembre 1.992, y de esta Sala de 30 de Noviembre de 1.992- tanto para evitar invasiones de derechos fundamentales, que atenten a la intimidad o dignidad de la persona o personas afectadas a la filmación, de ahí que sea preceptiva la autorización judicial previa, cuando se trata de domicilios o lugares privados similares, considerados como tales, como para garantizar su valor probatorio a base de adoptar medidas de control dirigidas a evitar la mistificación de la película, a partir de una sustitución espuria de la producida como por el intercambio de voces,palabras o imágenes para lograr un conducto diferente al real (montaje). Por otro lado, conviene destacar, y así lo hacen las Sentencias de 5 de Mayo de 1.997 y 27 Febrero de

1.996, refiriendo otra de 14 Mayo de 1.994 que los videos no suponen una prueba distinta de una percepción visual, en tanto que la grabación no hace otra cosa que perpetuar la de una o varias personas. Si la declaración en juicio oral de quienes obtuvieron las grabaciones videográficas, resulta coincidente a efectos identificatorios de las personas intervinientes en la acción delictiva y con relación al propio desarrollo de los hechos que conforman dicha acción -visualizada en el plenario- no parece reprobable tener por válido el contenido de tales manifestaciones en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían y sus afirmaciones y explicaciones descriptivas estuvieron sometidas en dicho acto a los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, asegurándose así la viabilidad procesal y la virtualidad incriminatoria de su testimonio sin merma de derechos constitucionales o garantías a los justiciables.La incorporación a los autos de la filmación videográfica, deberá efectuarse bajo el control de la autoridad judicial, enunciado éste que engloba las siguientes garantias, según la Sentencia de esta Sala de 17 de Julio de 1.998:

1. ) Control judicial de la legitimidad de la filmación, que implica el que el juez instructor supervise que la captación de las imágenes, se efectuó con el debido respeto a la intimidad personal y a la inviolabilidad domiciliaria, pues si la filmación merece un juicio desfavorable notoriamente a la luz de los citados derechos fundamentales, debería negarse la incorporación a los autos de la filmación, ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. ) Comunicación y puesta a disposición judicial del material videográfico, en términos relativamente breves, por cuanto que la aportación mientras más rápida sea, constituye una garantía en favor de su autenticidad, por cuanto que ella, vá en detrimento de su posible manipulación.

3. ) Aportación de los soportes originales a los que se incorporan a las imágenes captadas.

4. ) Aportación íntegra de lo filmado, a fin de posibilitar la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa.

Supuesta la legitimidad de la filmación y su regular incorporación a los autos, es cuestión prioritaria a su eficacia probatoria el control de su autenticidad, para evitar su eventual manipulación. Expresiva, es en este sentido, la Sentencia de esta Sala de 30 de Noviembre de 1.992, que en función de su posible alteración, subordina su eficacia probatoria a la concurrencia de un plus de credibilidad, integrado ya por la pericial o testifical, aquella cuando resulte controvertida la autenticidad del material videográfico aportado a los autos; la segunda, en cuanto que precisa la corroboración del testimonio del sujeto que controla la filmación, compareciendo en el acto del juicio oral.

En todo caso, la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a su visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción e igualdad inmediación y publicidad. Asi la doctrina jurisprudencial, sentencias citadas anteriormente, exigen que el material videográfico haya sido visionado en juicio oral con plenas garantías de contradicción y publicidad.

Por último, la prueba videográfica será valorada libremente por el Tribunal sentenciador, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conjunción con las restantes pruebas practicadas en el plenario -Tribunal Supremo Sentencias 4 Noviembre 1.994 y 27 Febrero 1.996-.Todos los requisitos expuestos, aparecen cumplidos, y por tanto, el motivo, ha de desestimarse.

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el segundo motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba, señalando como documento las cintas de vídeo, arguyendo que en las mismas no se puede apreciar el contenido de lo que era objeto de intercambio, por lo que está mal valorado por el Tribunal sentenciador.

El recurrente, no señala ningún "error facti", limitándose a impugnar la consideración como prueba de cargo del contenido del vídeo, sin tener en cuenta que el juzgador "a quo", para inferir que la droga ocupada en el domicilio que compartía con su hermano tenía como destino el tráfico, basa su deducción, según el fundamento jurídico tercero, en el testimonio del Policía Nacional NUM004 prestado en el juicio oral, donde relata minuciosamente el modo de operar del acusado, por las labores de vigilancia realizadas en dias anteriores al registro, siendo el contenido del vídeo, exclusivamente una simple ratificación de lo observado por el mismo. Debe rechazarse, pues, el motivo.

Por la via del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el tercer motivo de impugnación, vulneración del pirncipio de presunción de inocencia, ya que la droga ocupada en el domicilio que compartía con su hermano, era de éste último para su exclusivo consumo, no pudiendo imputarsele una tenencia de la droga por el simple hecho de compartir domicilio.

Para la desestimación del motivo, solo hay que resaltar que su posesión para el tráfico ilicito, es un hecho probado por las pruebas practicadas en el juicio oral, y que se ha desarrollado en los dos fundamentos precedentes, al rechazar los dos primeros motivos del recurso.

En el cuarto motivo de impugnación, y con apoyo en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega falta de claridad en el relato fáctico, pues según el recurrente, hay en el factum importantes omisiones, tales como no especificar la habitación en donde se encontró la droga,la inexistencia del video como medio de prueba, asi como de testigos presuntos compradores. Además, agrega que la narración de hechos es oscura e ininteligible, concretamente el apartado tercero de aquella.

El motivo, es improsperable.

Es evidente que si el recurrente estimaba imprescindible que constatase en el hecho probado la habitación en donde fue hallada la droga, debió utilizar el cauce procesal que permite el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues por la elegida, solo puede impugnarse la oscuridad del relato fáctico, que por ello, no puede subsumirse claramente en el tipo penal aplicado. Por el mismo razonamiento tampoco resulta el quebrantamiento invocado en el resto de las alegaciones expuestas.

El hecho probado claramente afirma que en la vivienda que compartían el recurrente, su hermano y su madre, se ocupo en una de sus habitaciones 65 dosis de crack, 11 de heroína y dinero en efectivo, y que estas sustancias las vendian entre terceras personas que acudian a las proximidad de la vivienda, si bien, aplica el principio "pro reo", en favor de la madre, al no existir ningún otro dato incriminatorio contra ella, lo que en nada afecta a la claridad del relato histórico.

El motivo, debe rechazarse.

Por la via del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce en el quinto motivo de impugnación, vulneración del artículo 14 de la Constitución, porque el Tribunal absolvió a la madre del recurrente por el mismo hecho, y sin embargo él resultó condenado.

El motivo, debe desestimarse.

La sentencia impugnada, en el fundamento de derecho séptimo, estima que por el mero hecho de la convivencia, sin ningún otro dato, no era suficiente para deducir que la madre del recurrente se dedicaba al tráfico de drogas, mientras que aquel y su hermano, fueron vistos vendiendo droga en los dias anteriores al registro domiciliario, como se expone en el fundamento jurídico tercero de la sentencia respecto al recurrente.

III.