STS 885/1999, 31 de Mayo de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, instruyó sumario 427/91 contra Miguel Ángel , Alvaro , Bruno y Julián , por delito de torturas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya Sección 1ª, que con fecha 17 de Febrero mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En los primero minutos del ´dia 2 de febrero de 1984 fueron detenidos por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, Eloy y Tomás en la C/ Ledesma nº 2 de Bilbao cuando acababan de colocar un artefacto explosivo en la sede del Banco Nacional de París y posteriormente fueron conducidos como detenidos a la Jefatura de Superior de Policía.

En el curso de los interrogatorios dirigidos a obtener datos sobre el grupo "Iraultza", al que los detenidos presuntamente pertenecían:

1. Eloy fue objeto, por agentes policiales no identificados, de golpes en la espalda, cuello y testículos hasta las cinco de la mañana. Hacia las 8 de la mañana se reanudan los interrogatorios, mientras se le obligaba a mantenerse mirando a la pared y a una distancia de 4 centímetros de la misma, durante largo tiempo, repitiéndose los golpes y rodillazos, en las piernas y en los oídos.

   Al día siguiente, día 3 de febrero, tras haber sido visitado por la Comisión Judicial, a lque manifestó haber sido objeto de malos tratos, agentes policiales no identificados le dijeron que le iban a castrar y que a su padre y novia les iban a detener y atentar contra su vida, a la vez que era golpeado en los testículos durante varios minutos y en diversas partes del cuerpo.

2. Juan Francisco cuando llegó a los calabozos, fue golpeado repetidamente por agentes policiales ajenos a esta causa en la cara y los testículos. Posteriormente agentes no identificados le encapucharon y le aplicaron electrodos en las manos y la cabeza.

   El día 2 de febrero, por la tarde, agentes policiales no idenficados le obligaron a realizar ejercicios físicos, mientras era interrogado y le decían "que le van a hacer a su madre todo lo que están haciendo a él".En dichos interrogatorios actuaron como instructor y secretario, respectivamente, los agentes policiales Bruno y Alvaro .

   El día 3 de febrero de 1984, Juan Francisco es conducido en automóvil a Burgos por dos agentes policiales, ajenos a esta causa, y el acusado Miguel Ángel . Tras permanecer varias horas en Burgos, sin que se haya justificado esta decisión, regresan los agentes policiales, que anteriormente le trasladaron a Bilbao y cuando llegaron a la altura de la localidad de Briviesca, detienen el vehículo y le hacen bajar del mismo y tras golpearle caen los agentes y Juan Francisco por un terraplén, Miguel Ángel le golpeó con una pistola a la vez que le daba patadas y le preguntaban ¿quién es Jose Manuel ?. Posteriormente regresaron a Bilbao, advirtiéndole los agentes que no cuente nada ya que puede aparecer boca arriba en la ría" y le llevaron a la Casa de Socorro, con las manos cubiertas por los guantes. El día 4 de febrero es trasladado a las dependencias de la Dirección General de Seguridad de Madrid, al ingresar el facultativo señala que Juan Francisco presenta las siguientes lesiones: 1) Herida contusa con dos puntos en región occipito-parietal izquierda; 2) contusiones en ambas regiones molares; 3) erosión y contusión en dorso nasal; 4) múltiples erosiones puntuales en ambas manos y muñecas; 5) erosión y contusión lumbar derecha; 6) erosión en surco naso-geniano izquierdo; 7) erosión en región lumbar-sacra; 8) hematoma cara interna muslo izquierdo. Todas las anteriores lesiones ecepto la enumerada en el punto nº 4 fueron ocasionadas en la caída sufrida en la parada realizada en Briviesca cuando era conducido de vuelta recibidas sin que s epueda determinar el origen de unas y otras. La lesión nº 4 fue ocasionada con motivo de la aplicación de electrodos y tardó en curar menos de 15 días. El día 5 de febrero trasladan a Eloy a las dependencias de la Dirección General de Segurida y el facultativo extiende un parte facultativo en la que hace constar "que el detenido presenta lesión cubierta por una costra con baser inflamatoria debida a un pequeño forúnculo en región dorsal derecha".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos a Julián y Paulino por la prescripción de los delitos por los que eran acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio 2/6 partes de las costas procesales.

Que absolvemos a Miguel Ángel del delito de torturas -artículo 204 en relación con el artículo 493-2-por el que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 1/6 parte de las costas procesales.

Que condenamos a Bruno , como autor penalmente ressponsable de un delito de torturas ya tipificado, con la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, ya circunstanciada, a la pena de dos meses de arresto mayor y un año de suspensión para las funciones propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y otras análogas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, suspensión para las funciones propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y otras análogas y del derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago de 1/6 parte de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Que condenamos a Alvaro , como autor penalmente responsable de un delito de torturas ya tipificado, con la concurrencia de la circunstancia análogica de dilaciones indebidas, ya circunstanciada, a la pena de un mes y un día de arresto mayor y ocho meses de suspensión para las funciones propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y otras análogas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, suspensión para las funciones propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y otras análogas y del derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad, y al pago de 1/6 parte de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Que condenamos a Miguel Ángel como autor penalmente responsable de un delito de torturas ya tipificado, con la concurrencia de la circunstanciada analógica de dilaciones indebidas, ya circunstanciada, a la pena de dos meses de arresto mayor y un año de suspensión para las funciones propias de las análogas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, suspensión para las funciones propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estaso y otras análogas y del derecho de sugragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad, y al pago de 1/6 parte de las costas procesales de las costas procesales.

Miguel Ángel , Bruno , y Alvaro deen indemnizar conjunta y solidariamente a Juan Francisco en la cantidad de 600.000 pesetas y Bruno y Alvaro deben indemnizar conjunta y solidariamente a Eloy en 600.000 pesetas, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Miguel Ángel , Luis y la Acusación Particular de Eloy , que se tuvo por anunciado remitiéndose a estaSala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN : De la representación de Miguel Ángel :

Al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera vulnerado el artículo 24.2 en relación con el 9.3 de la Constitución Española. Tutela judicial efectiva.

La representación de Alvaro y Bruno :

Se formula por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por inaplicación indebida del artículo 204 bis párrafo 5, en relación con el párrafo 2º del Código Penal.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Presunción de inocencia.

Infracción de Ley de los preceptos constitucionales artículos 24.2 y 9.3 por la vía del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La representación de la Acusación Particular de Eloy :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se considera vulnerado por aplicación indebida el artículo 113 del Código Penal, respecto a Julián .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Mayo de 1999.

La sentencia impugnada condena a tres de los recurrentes por un delito de torturas contra la que formalizan una impugnación que desarrollan en motivos por vulneración de derechos fundamentales y por infracción de Ley. El cuarto de los recurrentes, la acusación particular, denuncia la indebida aplicación de la prescripción a uno de los acusados.

Examinaremos, en primer término, la impugnación de los recurrentes condenados por el orden en la presentación de sus respectivos recursos.

RECURSO DE Miguel Ángel

1.- Con amparo procesal en el art. 849.2 de la Ley Procesal denuncia el error de hecho en la apreciación en la prueba. Designa, como documentos que acreditan el error que denuncia, las periciales médicas en el juicio y en el procedimiento en los que afirman -recoge el recurrente- que laslesiones del detenido "eran compatibles con la caída" lo que - a juicio del recurrente- acredita el error del hecho probado cuando declara que el detenido - Juan Francisco - fue trasladado a Burgos y a la altura de la localidad de Briviesca "detienen el vehículo y le hacen bajar del mismo y tras golpearle caen los agentes y Juan Francisco por un terraplén, Miguel Ángel le golpeó con una pistola a la vez que le daba patadas y le preguntaba ¿ Quién es Jose Manuel ? Posteriormente regresa a Bilbao...". A continuación describe ocho lesiones y declara que estas lesiones, a excepción de una, se produjeron en la parada de Briviesca "sin que pueda determinarse el origen de unos y otros", indicando que se produjeron por la caída por el terraplén o por las patadas.

2. - El motivo se desestima

   .

   Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

   Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

3. - El documento designado no permite acreditar el error que se denuncia pues la pericial designada, que determina la compatibilidad de las lesiones con la caída, no excluye que alguna, o varias, tuvieran origen en las patadas de las que fue objeto el detenido y que aparecen afirmadas por el mismo en la prueba testifical y que el tribunal ha valorado en los términos que resultan en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

1.- En el segundo motivo, con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En la impugnación, consciente de la existencia de una testifical del detenido y perjudicado, afirma la inhabilitación de esa prueba personal para enervar el derecho que fundamenta su impugnación toda vez que ese testimonio aparece teñido de vicios que afectan a su valoración, concretamente a la incredulidad subjetiva, persistencia en la declaración y verosimilitud y reproduce la jurisprudencia sobre el desarrollo de estos requisitos en la jurisprudencia de esta Sala.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

2. - La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino tambien su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

A ellas se refiere el tribunal que articula la motivación de la convicción sobre esos criterios, teniendo en cuenta las declaraciones de la víctima y acusado; las testificales de los funcionarios de policía que fueron advertidos y se presentaron en el lugar de los hechos; la de amigos del acusado y los periciales sobre las lesiones que se declaran probadas.

El tribunal de instancia realiza una cuidada motivación de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral y de ella obtiene una convicción que la permite la declaración del hecho probado. Atiende tanto a las declaraciones personales como a las corroboraciones del testimonio derivado de la pericial practicada. Realiza, en suma, una valoración racional de la prueba testifical, en los términos que resulta de los art. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con empleo de los criterios de valoración que esta Sala ha proporcionado y que el recurrente reproduce, sin que los mismos, como queda dicho, pueden sustituir los principios legales que informan la valoración de la prueba y que resulta de los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y 9.3 y 120 de la Constitución, es decir, valoración en conciencia y racional con exigencia de una motivación de la convicción.

Toda valoración de una prueba personal, como los son las declaraciones de quienes deponen en el juicio oral, está sujeta a la inmediación de quien la percibe. El tribunal que de esta forma percibe la prueba permanece atento a cuanto se ha declarado, no solo a través del sentido del oído, sino que sensorialmente aprecia cuantos elementos de la declaración, propios del deponente y ajenos a él como las reacciones que provoca y la seguridad que transmite, que permiten una conviccción sobre los que esta Sala, que no participa de la inmediación, no puede entrar, si bien puede realizar una valoración de la convicción a través de la necesaria motivación.La motivación de la convicción es, como se ha dicho racional, por lo que constatada la existencia de una actividad probatoria, su obtención regular y la racionalidad de la motivación, el motivo debe ser desestimado.

1.- Formaliza un nuevo motivo de impugnación en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

En la argumentación que desarrolla no refiere propiamente una lesión al derecho fundamental a la tutela judicial, sino que refiere la denuncia a la propia convicción judicial y, concretamente, a que considera no racional la convicción obtenida y la motivación de la sentencia.

2. - Hemos declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art.

   24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (cfr. SSTC 32/82, 89/85 y SSTS, 3.10.97, 6.3.97).

   Desde esta perspectiva se constata que el tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al derecho que fundamenta la impugnación.

3. - La cuestión que el recurrente expone en el motivo, el control de la racionalidad de la motivación ya ha tenido cumplida respuesta en el anterior fundamento de esta resolución. Esta Sala, en la función casacional que le corresponde, debe actuar las funciones de control sore la racionalidad de una resolución judicial, pero ese control no puede suponer una nueva valoración de la prueba, precisamente porque carece de la necesaria inmediación que como, presupuesto de la misma, exige el art. 741 de la Ley procesal, sino sobre el requisito de la motivación comprobando que el proceso de valoración de la prueba existente y regular en su obtención, es lógica y racional. Asi, en esta función controladora, el tribunal de casación mantiene su posición constitucional y legal de tribunal cuyo objeto es la aplicación del derecho.

   El motivo, por lo tanto, se desestima.

   RECURSO DE Bruno Y DE Alvaro

1.- En el primer motivo denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva referida a la ausencia de motivación que concreta en que la condena de los recurrentes por un delito de torturas carece de base racional "dado que el perjudicado no presentaba lesión alguna en los diferentes reconocimientos médicos que se le practicaron y además no se describe conducta omisiva alguna, imputables a los mismos".

2. - El motivo se desestima.

La argumentación que desarrolla es ajena al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva que invoca toda vez que el tribunal en el fundamento jurídico segundo y tercero motiva la convicción sobre la participación en los hechos de los recurrentes.

Los acusados han sido condenados porque siendo, respectivamente, instructor y secretario en la investigación policial faltando a la obligación de su cargo permitieron que otras personas ejecutaran los hechos que se describen en la redacción típica del art. 204 bis del Código penal, Texto Refundido de 1973. Esa conducta omisiva de los deberes que, como instructor y Secretario, les correspondían aparece extensamente motivada al describir sus obligaciones y el contenido típico de la actuación delictiva de otras personas que sobre el detenido si efectuaron, tales como "golpes en la espalda, cuellos y testículos... se le obligaba a mantenerse mirando a la pared y a una distancia de 4 centímetros de la misma durante largo tiempo, repitiéndose los golpes y rodilla, en la pierna y oídos... le dijeron que le iban a castrar y que a su padre y su novia les iban a detener y atentar contra su vida, a la vez que era golpeado en los testículos durante varios minutos y en diversas partes del cuerpo", relato fáctico que se subsume en los arts. 582 y 585 del Código penal al que se refiere el párrafo segundo del art. 204 bis del Código que ha sido aplicado.

Con amparo procesal en el número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaldenuncia el error de hecho en el que incurre el tribunal para lo que designa dos informes médicos que acreditan la inexistencia de lesiones.

Ya analizamos el concepto casacional de documento y los requisitos del mismo y a lo allí dicho nos remitimos.

El relato fáctico no se aparta en absoluto de la prueba pericial designada y no refiere la existencia de unas lesiones necesitadas de tratamiento médico ni de asistencia. La conducta típica por la que han sido condenados, el art. 204 bis del Código penal aplicado, refiere la comisión de unos hechos típicos constitutivos de delitos contemplados en los Capítulos I y IV del Título VIII y capítulo VI del Título XII, en el primer párrafo, o de los arts. 582 y 585 del mismo Código.

Estos dos últimos preceptos no requieren un resultado típico susceptible de requerir asistencia médica, bastando para su consumación la conducta de golpear o maltratar de obra sin causar lesiones (art. 582.2) o las amenazas constitutivas de la falta contemplado en el art. 585 del Código penal.

No hay error resultante de los ducumentos designados por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 204 bis, párrafo 5 en relación con el párrafo 2º, pues entiende que inexistente la lesión no existe el presupuesto típico que permite la aplicación del delito de torturas.

El motivo plantea una argumentación similar que el desarrollado en el anterior y a lo allí fundamentado nos remitimos, si bien preciso es reproducir que el resultado el que se refiere el art. 204 bis va referido tanto a la falta de lesiones del art. 582 como a la de amenazas del art. 585, por lo que el error es inexistente.

En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración del principio acusatorio cuando el tribunal condena a una pena de 2 meses de arresto mayor, mediando una petición de pena por el Ministerio fiscal de 1 mes y 1 día.

La desestimación es procedente. En primer lugar, porque el tribunal dispuso de una calificación acusatoria en la que se solicitaba una pena de seis meses de arresto mayor, que cubría la pena definitivamente impuesta.

Por otra parte, si bien es cierto que la posibilidad de que el tribunal supere la pena instada desde la acusación ha sido muy discutida, la jurisprudencia de esta Sala es conocida en el sentido de entender que el tribunal de instancia, pese a la concreta petición de pena desde la acusación, mantiene incólumes las facultades de individualización del arbitrio judicial que le compete y que desarrolla atento a los presupuestos de esa individualización, es decir, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, facultades que, se ha dicho, no aparecen reducidas por la petición de la acusación.

Sin entrar en la polémica referida, con argumentos convicentes en favor de una y otra posición, lo cierto es que con relación al anterior Código penal, en el que la pena mantenía distintas escalas graduales con distintos grados de extensión, la petición de la acusación se extendía sobre una concreta escala gradual y extensiva, en este caso arresto mayor grado mínimo, cuya extensión de 1 mes y 1 día a 2 meses, podía ser recorrida por el tribunal, como en este supuesto realizó el tribunal que impuso la pena en el límite de la penalidad -arresto mayor grado mínimo- solicitado por la acusación pública.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

1.- En el quinto motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como el otro recurrente, la impugnación parte de la existencia de una actividad probatoria, la declaración de la víctima y sobre ella desarrolla una argumentación en la que trata de restarle capacidad suasoria y le tilda de nula por la existencia de factores que la invalidan.

2. - Para su resolución se reproduce la fundamentación ya expresada en el ordinal tercero de esta Sentencia. Se constata, desde la motivación de la sentencia y desde la lectura del acta del juicio oral que el tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, las declaraciones del juicio oral y la ha valorado en los términos que requiere la función, por lo que el motivo debe ser desistido.

En el sexto motivo, al igual que el otro recurrente, reproduce la impugnación del motivo anterior esta vez por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al tildar de nula e irracional la convicción judicial.

Basta una lectura de la motivación de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación. En ella, el tribunal realiza una selección de la prueba y la valora, con criterios de racionalidad, destacando la persistencia y minuciosidad de las declaraciones sobre las que basa su convicción.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Eloy

En el único motivo del recurrente denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 113 del Código penal, pues de los hechos de la causa no resulta los presupuestos que fundamentan la aplicación de la prescripción que contiene la sentencia.

Argumenta que los hechos que dan origen a la investigación ocurrieron el 2 de febrero de 1984 y que en fecha 27 de mayo de 1988 el perjudicado en el delito declaró sobre los hechos e identificó a Julián como "uno de los policías que ostentaba mando superior", y su presencia en la detención. El Ministerio fiscal apoya este motivo.

La aplicación de la prescripción, a instancia del Ministerio fiscal, fue acordada al resolver las cuestiones previas en el propio juicio oral, formulando protesta quien hoy recurre.

En la sentencia dictada se fundamenta la resolución adoptada en el juicio al entender que ha transcurrido el plazo prescriptivo desde la fecha de comisión de los hechos -febrero de 1984- hasta la fecha de la diligencia de reconocimiento el 20 de marzo de 1989. Sin embargo, como señala el recurrente se ha "producido un error objetivo" al no tener en cuenta que en fecha 27 de mayo de 1988 obra una declaración de uno de los perjudicados en el delito en la que imputa al acusado una participación directa en los hechos enjuiciados. Esa declaración, obrante en el folio 275 contiene una imputación al acusado directa del delito que es objeto de investigación, realizada antes de transcurrir el plazo legal de prescripción.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado procediendo la retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al de la declaración de prescripción de los hechos para el imputado Julián acordada en el juicio oral, con salvedad del enjuiciamiento para los otros imputados y la sentencia dictada para ellos cuyos motivos de impugnación han sido desestimados.

Procederá la celebración de nuevo juicio, con nueva composición de la sala enjuiciadora, cuyo objeto se integrará por la acusación del Ministerio fiscal y acusación contra Julián .

III.

FALLO