STS 906/1998, 17 de Septiembre de 1998

PonenteGREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso3296/1997
Número de Resolución906/1998
Fecha de Resolución17 de Septiembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Cerdanyola del Valles, instruyó Diligencias Previas con el número 813/95, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    " ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- Se declara probado que por gestiones realizadas por la Sección de Estupefacientes de Sabadell, se sospechó que el acusado Andrés mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, por lo que se organizó una operación policial de seguimiento y vigilancia del acusado. Sobre las 16,30 horas del día 20 de septiembre de 1.995, el acusado se hallaba conduciendo un vehículo dando vueltas por calles de la zona sur de Sabadell sin destino aparente, siendo interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Sabadell, ocupándosele tres envoltorios conteniendo una sustancia de polvo blanco, encontrándose uno de los envoltorios en una billetera y los otros dos ocultos bajo la goma guardapolvos de la palanca de cambios del vehículo. Asimismo se le intervinieron 21.000 pesetas, una hoja con anotaciones de nombres y cantidades ( Braulio nº NUM000 ; Jose Pedro nº NUM001 ; Germán nº NUM002 ; Juan Alberto nº NUM002 ; Mariana NUM003 ; Carlos Jesús n/ NUM004 ; Lucio NUM005 y Daniel NUM006 y un teléfono móvil.- El día 22 de septiembre de 1.995, en virtud de mandamiento judicial de entrada y registro, se procedieron a efectuar un registro en el domicilio sito en la Vía DIRECCION000 nº NUM007 de Barberá del Valles, donde reside el acusado y en el dormitorio del acusado se encontraron:

    - Dos bolsas de plástico conteniendo un polvo blanco.

    - Una caja de caudales conteniendo en su interior: una balanza electrónica de precisión marca Tanita, modelo 1479 así como un papel cuadriculado con las siguientes anotaciones: "25: son: 187.000! y "53.000 +

    22.000 + 27.000 + 49.000" y finalmente 120.000 pesetas.

    - Un bolso negro que contenía 126.000 pesetas en una bolsita de tela.

    - Una caja de fármaco Manicol con 8 sobres, sobre una cama plegable.

    - Una libreta con las anotaciones: "La Cachas me debe 485.417 pesetas, 950.000. Aparte me debe Lázaro 185.000 de lo que le bendi".

    - Un taco de papel de notas blanco semejante al utilizado para las papelinas ocupadas.

    - Una cámara de vídeo con sus accesorios marca Sony, modelo CCD. FX200E.- Un encendedor dorado, marca "Dupont" con las iniciales DIRECCION001 grabadas.

    Y un cuarto trastero se hallaron otras cinco cajas del producto Manicol completas. Efectos todos ellos empleados por el acusado y provinientes del comercio de sustancias estupefacientes. La sustancia ocupada, la cual debidamente analizada arroja un peso bruto de 2,756 gramos 6,890 gramos y 1,900 gramos y neto de 1,514 al 40,1%; 5,391 al 39,9% y 1,020 gramos al 36,7% de la sustancia estupefaciente cocaína y el manicol arroja un peso bruto de 770 gramos y neto de 545 gramos. El fármaco Manicol es un polvo blanco, cuyo principio activo es el Manitol que tiene como uso terapéutico los trastornos intestinales (laxante) pero también puede utilizarse en el "corte" de sustancias estupefacientes como diluyente a modo del glucodulco. El acusado padece una antigua adicción al consumo de cocaína por vía nasal, que ha llegado a producirle una atrofia de mucosa nasal, y presente también un trastorno depresivo-ansioso del que actualmente está en tratamiento psiquiátrico, todo lo cual produce una disminución de su voluntad respecto a las acciones destinadas o relacionadas con la consecución del estupefaciente."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Andrés , como autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente incompleta de enajenación mental por drogadicción a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 500.000 pesetas con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Reclámese la pieza de responsabilidad civil aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor en el ramo correspondiente. Se decreta el comiso de la droga y dinero y demás objetos intervenidos, dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Andrés , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del artículo 24, párrafo 2 de la C.E., que establece el principio de presunción de inocencia, en base a lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., que autoriza a fundamentar el recurso de casación indicando el precepto constitucional vulnerado; y ello porque nuestro representado no se dedica a la venta de sustancias estupefacientes, sino que tan solo es un consumidor de las mismas y en especial de la conocida como cocaína. Entiende esta representación que los hechos que se describen no son constitutivos del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado su patrocinado, y ello porque en cualquier caso la sustancia que la fue ocupada -tres pequeñas papelinas-, no eran más que para su propio consumo; MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración del artículo 18.2 de la C.E., que establece la inviolabilidad del domicilio, al haberse concedido por el Juez Instructor el mandamiento de entrada y registro, fundando la Policía su petición en datos falsos relacionados con nuestro representado y en los que él nunca participó, unido ello a la ausencia de Secretario Judicial en dicha diligencia. Entiende esta defensa que la detención de nuestro patrocinado, y la confección de un atestado con datos absolutamente falsos -no meras inexactitudes-, se debe a la mala fe procesal por parte de las fuerzas policiales, quienes conocían a la perfección la condición de simple consumidor de Andrés ; QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 850,, de la L.E.Cr., al haberse denegado a esta defensa, en el auto de la Sala Tercera, de fecha veintisiete de noviembre de 1996, la prueba que solicitó en su escrito de defensa, de carácter documental pública, señalada en dicho escrito con los ordinales 6 y 7, y haberse denegado nuevamente en el juicio. Las pruebas que a esta parte le fueron denegadas, son ambas de carácter documental público, así la primera de ellas, consistía en que se librare exhorto al Juzgado Decano de los de Cerdanyola, a fin de que se especificara en qué Juzgado recayó el escrito que esta parte presentó en fecha 13-10-95 y que se les remitió en fecha 18 del mismo mes y año, junto con un testimonio de las diligencias previas 813/95, alegando que los hechos pudieran ser constitutivos de falsedad en documento oficial, informando a la Sala del número de procedimiento que se le asignó. La segunda de ellas, señalada como número 7, consistía en que se oficiara al Juzgado de Instrucción 4 de Sabadell, con el fin de que remitieran a la Sala testimonio del atestado número 813 de fecha 26-01-94, del grupo de estupefacientes de la Comisaría de Sabadell, así como que informaran si Andrés se hallaba imputado en esas diligencias;INFRACCION DE LEY.- MOTIVO CUARTO.- En base a lo establecido en el artículo 849, de la L.E.Cr., al entenderse infringido por su incorrecta aplicación el artículo 344 del Código Penal, al entender que la conducta de Andrés , no puede ser encuadrada dentro del tipo penal mencionado. Durante toda la instrucción y durante el acto del Juicio Oral, esta representación ha actuado siempre contra corriente, intentando acreditar que su patrocinado no es vendedor de sustancias estupefacientes, aunque para la Sala parece haber sido suficiente el hallazgo de determinados efectos. Sin embargo, ya hemos dicho antes que la única relación de Andrés con el oscuro mundo de las drogas, es la de ser consumidor de sustancias estupefacientes, y los efectos a los que se hará relación tienen una explicación que ya ofreció el acusado. Por otro lado, lo que sí hemos conseguido acreditar y la Sección Tercera ha recogido en su sentencia, es el hecho de la toxicomanía de nuestro patrocinado, y por ello entendemos que se justifica el hecho de que en el momento de su detención estuviera en posesión de un par de papelinas de cocaína. La finalidad de tal posesión era el consumo, nunca la distribución y venta de las mismas.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de junio de 1.998.

  7. - Por necesidades del servicio, esta sentencia ha sido dictada fuera del plazo legal establecido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de casación se interpone en base procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con fundamento sustantivo en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define o recoge el principio de presunción de inocencia.

Como de todos es sabido es constante jurisprudencia la de que para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido éstas obtenidas de manera espúria, debiendo decaer o quebrar cuando tales pruebas existan con carácter de cargo o simplemente indiciaria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de modo exclusivo y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 17 de la Constitución.

En el supuesto que nos ocupa la realidad es que el recurrente, más que negar la existencia de pruebas inculpatorias, lo que pretende es, a través de este motivo, tratar de demostrar que la droga aprehendida no se destinaba al tráfico sino al autoconsumo y ello lo basa en dos extremos: en la mínima cantidad de droga hallada y, sobre todo, en el dato de que el propio Tribunal "a quo" considere al encausado con una sensible adicción a las drogas lo que determinó en aplicarle la eximente incompleta de enajenación mental por drogadicción, del artículo 9.1, en relación con el 8.1 del derogado Código Penal que fue el que se tuvo en cuenta para calificar los hechos enjuiciados.

Frente a ello hemos de indicar que la no muy elevada cantidad de droga (1`514 gramos, 5`391 grs. y 1`020 grs) nos podrían conducir a dar la razón al recurrente sobre el autoconsumo si no fuera porque existen otras muestras claras de que esas cantidades estaban destinadas al tráfico como son, entre otras, la distribución separada en bolsas independientes preparadas al efecto, la tenencia de una balanza electrónica de precisión, el hallazgo de una cantidad importante de "Manicol" como producto empleado normalmente para "cortar" o añadir a la droga objeto de la venta y, también, una especie de listado sobre el nombre de los deudores y las cantidades debidas al encausado por sumas nada despreciables como son las de 485.417 pts, 185.000 y 150.000, todas ellas relativas a las personas a las que vendió droga.

Estos importantes datos nos conducen necesariamente a concluir que no se trata de un simple consumidor, sino de un verdadero vendedor de drogas, aunque una y otra actividad las combinase como con gran frecuencia sucede en este tipo de situaciones en que el drogadicto necesita del producto del tráfico para poder atender a sus necesidades perentorias de consumo.

Se rechaza el motivo.

SEGUNDO

El correlativo se alega por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución en cuanto consagra la inviolabilidad del domicilio, por entenderse que el registro efectuado es nulo al no asistir el Secretario y, además, basarse en informes policiales falsos.Respecto a esto último, y según justifica acertadamente el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, no hay constancia alguna de la falsedad denunciada y el auto de entrada y registro se basó en sospechas muy consistentes de que el inculpado se dedicaba al tráfico de estupefacientes en mayor o menor medida, como así resultó acreditado de manera fehaciente con posterioridad, no pudiéndose declarar la nulidad pretendida por el simple dato de que en el primer atestado se hubiera producido un error cuantitativo en la aprehensión de la droga.

En cuanto a lo primero, no ofrece duda que en el indicado registro se cumplieron las mínimas exigencias legales para practicar una diligencia de ese tipo, pués si bién no asistió al acto el Secretario Judicial, si lo hizo un Oficial Habilitado, cuyas funciones de sustitución vienen autorizadas por los artículos 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo brevemente expuesto, también se desestima este motivo.

TERCERO

Se alega por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley Rituaria por haberse denegado una prueba documental consistente o relativa al atestado policial que determinó la diligencia de entrada y registro.

Partiendo de la base, como antes se ha indicado, de que ese registro se efectuó si tacha legal que le hubiera producido nulidad, esa prueba solicitada la entendemos bién denegada, no por impertinente, pero si por innecesaria, ya que cualquiera que hubiera sido el resultado de la misma en nada podría haber influido en la legalidad de la diligencia impugnada, ni, al cabo, en el enjuiciamiento de los hechos.

Se desestima el motivo "pro forma".

CUARTO

El último de los alegados tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento y su fundamento sustantivo en la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal en cuanto tipifica el delito de tráfico de drogas.

Este motivo debió ser inadmitido a trámite en fase procesal de instrucción del recurso ya que todo su desarrollo y fundamentos se dedican a conculcar los hechos declarados probados en la sentencia, dialéctica impermisible cuando se utiliza como vehículo casacional dicho precepto adjetivo, pués así lo prohibe el artículo 884.3º1 de dicha Ley y así lo ha indicado reiteradamente la jurisprudencia al considerar que de entenderse lo contrario se convertiría el recurso extraordinario de casación en una simple segunda instancia.

Lo que en su día debió ser causa de inadmisión, deviene ahora, en este trámite de sentencia, en motivo de desestimación.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación del acusado Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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