STS, 4 de Marzo de 2009

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <>

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Actividades Oleicolas S.A. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 4 de octubre de 2004 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Actividades Oleicolas S.A. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte Sentencia en su día por la que, case la recurrida y, estime íntegramente la súplica del escrito de demanda del recurso contencioso administrativo interpuesto por mi mandante, acordando en consecuencia la indemnización reclamada de los daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la Resolución de la Directora General de Sanidad y Consumo dictada el 3 de julio de 2001, con expresa imposición a la Administración demandada de las costas causadas tanto en primera instancia y en apelación, como de las correspondientes a esta casación".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que formalice el escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala desestime el mismo, con imposición de las costas a la mercantil recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 3 de marzo de 2.009, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. AGUSTÍN PUENTE PRIETO, Magistrado de Sala.

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 14 de julio de 2.004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, por la que se resuelve, desestimándolo, el recurso contencioso administrativo interpuesto por Actividades Oleicolas S.A. contra desestimación de solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.

La sentencia recurrida recoge en su antecedente de hecho primero el contenido del suplico de la demanda, dirigido a obtener el reconocimiento de la obligación, por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, de indemnizar a la recurrente de los daños causados como consecuencia de la resolución de la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 3 de julio de 2001, por la que se aconsejaba la inmovilización cautelar y transitoria de cuántos productos se comercializasen al consumidor final bajo la denominaciones de "aceite de orujo, refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", cuantificando los daños ocasionados en la cantidad de 479.434,04 €. Acompañaba la recurrente a su demanda informe pericial en que se cifraban los daños ocasionados en la cifra antes mencionada, como resultado de la disminución de ventas, que se dicen producidas a consecuencia de la citada resolución de 3 de julio de 2001.

El recurso de casación se fundamenta en dos motivos, denunciándose, en el primero, la infracción de los artículos 106 de la Constitución, 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común y 1105 del Código Civil, así como la jurisprudencia que los interpreta, dada la no obligatoriedad de la recurrente, según afirma, de soportar un daño acreditado derivado de la actuación de la Administración. En el motivo segundo casacional, se denuncia la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución, 139, 140 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por haberse causado a la actora una lesión antijurídica que no tiene el deber jurídico de soportar, al no ajustarse la alerta alimentaria a la legalidad vigente.

Obviando, la circunstancia de que la recurrente incumpliendo la obligación establecida por la Ley, no expresa el concreto apartado de los enunciados en el articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción en que los motivos casacionales se amparan, ha de entenderse, en aras a una efectividad de la tutela judicial, que los mismos se fundamentan en el apdo. d) del art. 88.1 de dicha ley, puesto que, en definitiva, en ambos se alude a infracción de preceptos constitucionales, legales y jurisprudencia de esta Sala; motivos que, dada su intima conexión, puesto que, en definitiva, en ambos se plantea el problema de la antijuricidad del daño han de ser objeto de consideración y examen conjunto por esta sentencia.

La Sala de instancia, en la sentencia recurrida, toma en consideración hechos que, por su importancia y dado que no han sido cuestionados por la actora, han de constituir el punto de partida para la resolución del presente recurso de casación. Así la sentencia afirma, en el fundamento de derecho tercero, que <

No obstante, se evaluó el riesgo potencial de acuerdo con lo publicado al respecto por la Organización Mundial de la Salud y el IARC, coligiendo que procedía gestionar el problema como un riesgo grave para la salud, dada la toxicidad constatada de estos compuestos.

El 3 de julio de 2001 se viene en conocimiento de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario, que confirman la contaminación, confirmando los técnicos del CNA del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, por lo que en dicha fecha se procede a la notificación del caso a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información/Red de Alerta Alimentaria, a los puntos de contacto nacionales de dicha Red, así como a la Comisión Europea, que a su vez difundió el comunicado a los restantes Estados miembros, asignándole la referencia 2001/01.

La Alerta Alimentaria difundida pone de manifiesto lo siguiente:

-Se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4 -benzopireno, en aceites de orujo de aceituna. Los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aún tras el proceso de refinado, pueden entrañar riesgos para la salud humana.

-Este tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales). No se ha podido establecer, para estos compuestos, un nivel de ingesta seguro, por lo que el JCFA (Joint Expert Comité for Food Additives and Contaminants) aconseja que se minimice la exposición humana tanto como sea posible su estrategia están contaminados aconseja que minimiza la exposición humana tanto como sea posible (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra 1991) (IARC.-last updated abril 1998).

-El aceite de orujo de aceituna, una vez refinado, se comercializa incorporándolo al aceite de oliva virgen, para obtener una mezcla legalmente comercializable bajo la denominación "aceite de orujo refinado y de oliva" o "aceite de orujo de oliva" (RDD 308/1983, 2551/1986 y concordantes). En ningún caso se debe confundir con el aceite de oliva y aceite de oliva virgen, en los que no se detecta esta contaminación.

-En consecuencia, se considera que el llamado "aceite de orujo de oliva", en las condiciones mencionadas, no se ajusta a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo V de la RTS de Aceites Vegetales Comestibles (1. Los aceites vegetales comestibles, cualquiera que sea su procedencia deberán satisfacer las siguientes condiciones generales: 1.1.- Estar en perfectas condiciones de consumo), pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana.

-Por ello, al amparo del artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , procede aconsejar la Inmovilización Cautelar Y Transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones citadas (aceite de orujo refinado y de oliva" y"aceite de orujo de oliva").

-El levantamiento de dicha medida de carácter cautelar quedará condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb.

Mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se establecen los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido.

En declaraciones efectuadas por el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación el día 1 de octubre de 2001 en el Senado - folio 365 expediente- señala que una vez establecida una norma técnica que se realizó analizando la normativa vigente en la Unión Europea, terceros países y las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, así como los informes de los científicos se procedió a la publicación de ésta normativa en el Boletín Oficial del Estado, a transmitirla al sector y, una vez cumplidos todos los requisitos que se le plantearon al sector, en el sentido de reducción de benzopireno, por una parte, y en segundo lugar, de validar un método de fabricación que garantizase la inexistencia de benzopireno, en niveles superiores a los admitidos, la alerta fue levantada el día 10 de agosto.

A solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, el Centro Nacional de Alimentación realizó informes analíticos -tomos 3 y 4 del expediente- sobre muestras de aceites de orujo de oliva, recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía en muchos casos el límite máximo tolerable establecido en la O.M. de 25 de julio de 2001.>>

Asimismo, en el fundamento de derecho sexto, el Tribunal de instancia afirma que <>.

Y en el fundamento de derecho octavo la sentencia recurrida declara que, <

Este informe de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria pone de manifiesto que la aplicación de las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbón activo, posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a alcanzar la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzo (a) pireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg; y las industrias elaboradoras de este producto industrial conocían, por tradicional, esta técnica y estaban en condiciones de incorporarla rápidamente al proceso industrial tecnológico>>.

Por su parte en el fundamento de derecho noveno se afirma que, <

Por otro lado, la ausencia de límites con anterioridad a la Alerta decretada no tiene la trascendencia pretendida, puesto que según dispone el art. 4 del Real Decreto 44/1996 , en ausencia de las previsiones anteriores, se tendrá en cuenta su conformidad con los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en el sector correspondiente, o bien se tomará en consideración la situación de la práctica y de la técnica, así como la seguridad que los consumidores puedan razonablemente esperar. Es de tener en cuenta al efecto lo dispuesto en el inciso final del apartado 1, art. 6, de este Real Decreto 44/1996 , y la obligación impuesta a productores y distribuidores por el artículo 3.1 del mismo, así como por el artículo 2 del Reglamento CEE 315/1993, del Consejo , o la más genérica obligación establecida en el Capítulo V, apartado 1, de la Reglamentación Técnica Sanitaria de aceites vegetales comestibles, aprobada por Real Decreto 308/1983 .>>

El principio de responsabilidad de la Administración que proclama el art. 106 de la Constitución está limitado, por expresa disposición del art. 141.1 de la Ley 30/92, a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Por otro lado, como afirma aquella sentencia al principio citada, el art. 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles de conformidad con las disposiciones que regula la materia contenida en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por otro lado, es conocida, igualmente, la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, que recoge la sentencia de 4 de mayo de 2006 y que se contiene, entre otras muchas, en sentencia de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000, según la cual procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o de un tercero la determinante del daño producido.

A la vista de lo anterior, resulta necesario destacar, en primer término, que la alerta declarado el 3 de julio de 2001 fue declarada nula por sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de octubre de 2004, recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 912/2002, y cuya sentencia ha sido confirmada, en vía de recurso de casación, por la de este Tribunal de 27 de junio de 2007, en el recurso núm. 10820/2004.

Partiendo de tal premisa y de la jurisprudencia antes mencionada, han de enjuiciarse los hechos más arriba precisados, para determinar si, en el presente caso, el daño que se dice producido al recurrente ha de ser o no considerado como antijurídico, en el sentido de suponerle al mismo una lesión que no tenga el deber jurídico de soportar. Y, al efecto, han de tomarse en consideración dos especiales circunstancias referidas, la primera, al hecho de que cuando se produce la alerta el 3 de julio de 2001 existían ya informes anteriores a nivel internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, así como que la citada alerta se produjo, no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas, sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células carcinógenas, a la vista de lo cual se procedió a la práctica de análisis aleatorios que fueron llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario y que confirmaron la contaminación, habiéndose confirmado por los técnicos del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, lo que motivó la alerta alimentaria que contenía, a fin de prevenir posibles daños para la salud, una recomendación de inmovilización, con carácter cautelar y transitorio, de los productos comercializados para el consumidor final bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", condicionándose dicha medida cautelar a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que un ppb.

Con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido, habiéndose procedido, a solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, por el Centro Nacional de Alimentación a la práctica de informes analíticos sobre muestras de aceite de orujo de oliva recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía, en muchos casos, del límite establecido como máximo tolerable en la orden ministerial de 25 de julio de 2001. La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.

El Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, regula en su art. 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el art. 4º, en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en ese sector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por Kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho octavo, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida.

En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º del Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación.

Es necesario igualmente destacar que no consta acreditado que la entidad recurrente haya sufrido, en el período que media entre la aplicación a la misma de la alerta y la publicación el 26 de julio del mismo año de la Orden antes mencionada, daños sustanciales objeto de reparación, por lo que decae la argumentación de la misma en la que, con fundamento en un informe pericial practicado a su instancia, pretende ser indemnizada por la reducción de la venta del aceite de orujo, que achaca exclusivamente a la alerta, mas sin precisar en qué forma influyó en el daño que se dice ocasionado lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 que establecía un porcentaje reducidísimo de benzopireno en el aceite de orujo; Orden que, por lo demás, la recurrente no cuestiona.

En definitiva, y como conclusión, la empresa recurrente no ha acreditado que la misma sufriera un daño que no estuviera obligada a soportar, por lo que no concurría en la lesión que se dice producida la antijuricidad, lo que constituyó el motivo determinante del pronunciamiento desestimatorio del Tribunal de instancia que, por lo mismo, ha de ser confirmado sin que quepa apreciar las vulneraciones del ordenamiento y jurisprudencia alegadas.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede la condena en costas de la recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Abogado del Estado, de la cantidad de 3.000 €.