STS 302/2009, 24 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Lorca, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 5006/2008 contra Aurelio y Jose María, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera, rollo 7/2.008) que, con fecha tres de Julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se estima probado y así se declara que en la mañana del día 4 de diciembre de 2007, Aurelio, nacido el 26-6-1976, con D.N.I. nº NUM000, y Jose María, nacido el 5-1-1981, provisto de D.N.I. nº NUM001, ambos sin antecedentes penales, se desplazaron en el vehículo Ford Escort, matrícula W-....-WP, en trámites de transferencia a favor del segundo, desde la localidad de Águilas, donde residían, hasta Cartagena con la finalidad de adquirir sustancia estupefaciente para su posterior venta y, tras comprar a personas no identificadas 49,30 gramos de heroína en piedra, con una pureza del 47% y un valor en el mercado de 3.068,92 euros, regresaron a Águilas y como Agentes de la Guardia Civil, alertados por una llamada anónima, establecieron un dispositivo de vigilancia para interceptar a aquel turismo y lo localizaron cuando se adentraba en la población sobre las 14,30 horas, miembros del Equipo de Policía Judicial, en un coche camuflado, apoyados por Agentes de la Guardia Civil, uniformados y de servicio en un vehículo oficial con los distintivos propios del Cuerpo, lograron interceptarlos en la Avenida José Jiménez Ruano, tratando Jose María de eludir la actuación policial, dando marcha atrás, sin lograrlo, hallando los Agentes en la puerta del conductor un envoltorio de plástico transparente con 0,75 gramos de cannabis satisva, ocupando a Jose María un teleéfono móvil marca Motorola e interviniendo a Aurelio en el bolsillo delantero del pantalón doce cartuchos metálicos de fogueo, del calibre 9 mm. y una bolsa de plástico transparente con los 49,30 gramos de heroína en piedra, un teléfono móvil Nokia, un envoltorio de plástico transparente con un trozo de resina de cannabis y un peso de 0,64 gramos y, oculta, una pistola semiautomática de "alarma-gas-señalización", marca BLOW, modelo P99-A, calibre 9 mm. cargada con siete cartuchos de fogueo, arma diseñada para disparar cartuchos de fogueo y de gas así como para lanzar bengalas y no apta para disparar munición convencional o de bala.

Consta que el día 5 de diciembre de 2007, Agentes de la Guardia Civil, autorizados por auto de igual fecha, practicaron diligencia de entrega y registro en el domicilio habido por Jose María en la C/ DIRECCION000, nº NUM002, NUM003 de Águilas, no hallando efecto alguno de interés"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Aurelio y Jose María como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin al concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 6.450 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de las costas procesales por la mitad"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de los acusados Jose María y Aurelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Habiéndose declarado desierto el recurso de casación interpuesto por Aurelio por auto de fecha veintinueve de octubre de dos mil ocho .

El recurso interpuesto por Jose María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca infracción del art. 24 CE., al amparo del art. 852 de la L.E.Crim.

2. - Al amparo del art. 852 L.E.Crim., se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con los arts. 338 y 438, ambos de la L.E.Crim.

3. - Por infracción de ley, pro la vía del art. 849.2 de la L.E.Crim, al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, con indefnesión para la defensa -art. 24 CE-, en virtud del reconocimiento que hace el juzgador en la sentencia, Fundamentos de Derecho, segundo, y siendo esta prueba de cargo, que el mismo ha juzgado "sin necesidad de acudir al contenido de las declaraciones testificales de los miembros de la Guardia Civil que acudieron al juicio oral", siendo esta una prueba solicitada por esta parte.

4. - Por quebrantamiento de Forma por las vías del art. 851.1 y 3 de la L.E.Crim.

5. - Al amparo del art. 849.1 L.E.crim., se invoca la indebida aplicación del art. 368 CP.

6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías y derecho a utilizar los medios de prueba pertienentes para la defesna, consagrados en los arts. 24.1 y 2 de la Constitución.

7. - Infracción de Ley al amparo simultáneamente del art. 5.4 en relación con los arts. 238.3 y 240.1 de la LOPJ y del art. 849-1 L.E.Crim., por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE., sólo desvirtuable mediante prueba de cargo suficiente válidamente obtenida.

8. - Al amparo del art. 849.2 L.E.Crim., por infracción de Ley, error en la valoración de la prueba por la vulneración del art. 788.2 L.E.Crim en relación con las valoración de la prueba documental e informes periciales.

9. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso 1º, del art. 851 L.E.Crim., por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, faltando demasiados elementos que deben considerarse como integrantes del elenco de hechos y que no resultan ni debatidos en la sentencia dejando en indefensión a esta parte.

10. - Por quebrantamiento de forma, al amparo dle núm. uno, inciso 3º, del art. 851 L.E.Crim, lo que implica la predeterminación del fallo.

11. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. dos del art. 851 de la L.E.Crim., por expresar únicamente la Sentencia, en los Fundamentos de Derecho, quinto.- que "atendiendo a las circunstancias personales de los imputados" y sin profundizar en las mismas, la pena a imponer es la de cuatro años de prisión a cada uno de ellos.

12. - Falta de motivación de la sentencia y que afecta a lo dispuesto en el art. 120.3 y 24 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de Marzo de dos mil nueve.

El recurrente fue condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública por trafico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 4 años de prisión y multa. Según los hechos probados, fue detenido junto con el otro acusado, igualmente condenado, cuando conducía un vehículo en el que ambos viajaban, ocupándose en poder del coacusado una bolsa con 49,30 gramos de heroína al 47%. Al ser interceptados por el vehículo policial, el acusado recurrente, trató de realizar una maniobra evasiva que fue abortada por otro vehículo policial.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando doce motivos, en muchos de los cuales, bajo distintas invocaciones, reitera las mismas quejas. Ello aconseja su agrupación para su examen conjunto.

En los motivos 4º y 10º hace referencia a la existencia de predeterminación del fallo. Argumenta en el 4º que los hechos probados relatan expresamente la supuesta conducta de los acusados, lo que es relevante para encuadrarla en el tipo penal y por lo tanto para la predeterminación. En el 10º se limita a su mención alegando en realidad la ruptura de la cadena de custodia y la inexistencia de pruebas de cargo.

1. Es de toda evidencia que el fallo debe referirse a los hechos que previamente se han declarado probados, y que en ese sentido el relato lo predetermina. Sin embargo, esa no es la predeterminación prohibida, sino aquella constituida por la sustitución de la narración de lo ocurrido por su calificación jurídica. Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, y es reiterado en otras muchas, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

2. En el caso, el recurrente se limita en el motivo 4º a quejarse de que el relato condiciona el fallo, pero no concreta expresiones o términos cuya utilización en la narración fáctica venga a suponer el empleo de conceptos jurídicos que la sustituyan. Y en el motivo 10º ni siquiera alude a la predeterminación, refiriéndose a cuestiones planteadas en otros motivos que nada tienen que ver con la predeterminación como defecto de forma de la sentencia.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el motivo tercero, aunque se cobija en el artículo 849.2º de la LECrim e incluso menciona la existencia de error, se queja de que el Tribunal argumenta diciendo expresamente que no es necesario acudir al testimonio de los agentes de la Guardia Civil, y siendo una prueba solicitada por la parte, ello equivale a una denegación.

1. Sin ninguna duda, el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes forma parte del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim. Igualmente, siendo un derecho fundamental, no es un derecho absoluto. Pero ello no tiene nada que ver con la valoración que el Tribunal realice respecto del material probatorio disponible. Tal valoración podrá ser razonable o arbitraria o errónea, pero no implica denegación de la práctica de una diligencia de prueba.

2. En el caso, los agentes de la Guardia Civil comparecieron en el plenario y prestaron declaración como testigos ratificando el atestado, por lo que no se denegó al recurrente ninguna prueba que, siendo pertinente, necesaria y posible, hubiera sido propuesta en tiempo y forma. Con la expresión del Tribunal que el recurrente menciona, se está expresando que para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia respecto de la droga intervenida es suficiente con el examen de los documentos obrantes en la causa, sin necesidad de proceder a una valoración expresa de la prueba testifical, que por otra parte se tiene expresamente en cuenta en los razonamientos finales del FJ 2º de la sentencia, en cuanto al depósito de la droga intervenida.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

En el motivo primero denuncia vulneración de la presunción de inocencia negando la existencia de pruebas de cargo y citando una declaración sumarial de la esposa del coacusado, que, rectificando otras anteriores ha exculpado al recurrente. Asimismo menciona el resultado negativo del registro efectuado en su domicilio. En el motivo segundo, citando como apoyo el artículo 849.2º de la LECrim, se queja de que en el informe de pesaje no consta si el peso es neto o bruto y se analiza solo la pureza de la heroína y no del cannabis. Asimismo se queja de irregularidades que afectan al mantenimiento de la cadena de custodia: no existe ticket del peso, lo que impide asegurar que la analizada fue la efectivamente incautada; se manipuló antes de analizarla sacándola del paquete sin presencia del letrado y sin autorización judicial; no se sabe dónde estaba entre el 4 y el 11 de diciembre; y no se identifica al agente en la diligencia solicitando el análisis. En el motivo quinto, aunque se apoya en el artículo 849.1º de la LECrim en relación con el artículo 368 del Código Penal, insiste en la inexistencia de prueba. En el sexto, aunque en el encabezamiento se refiere a varios derechos fundamentales, en su desarrollo insiste en la vulneración de la presunción de inocencia. En el séptimo nuevamente cuestiona, aunque con brevedad, la corrección de la cadena de custodia, lo que reitera en el motivo octavo, con apoyo en el artículo 849.2º y con cita del informe de pesaje y análisis de los efectos intervenidos y la diligencia de actuación de la Guardia Civil y la cadena de custodia e informe policial del valor de la droga, aunque resume luego su queja señalando la existencia de dudas acerca de que la droga analizada fuera la incautada a los acusados. En el motivo noveno, aunque alega falta de claridad en los hechos probados, en realidad argumenta nuevamente acerca de la cadena de custodia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2. En el caso, la prueba fundamental es extraída de la testifical de los agentes policiales que intervinieron en la detención y en la documentación de las diligencias realizadas como consecuencia del hallazgo de los 49,30 gramos de heroína en poder de los acusados. De todo ello resulta que los agentes policiales interceptaron el vehículo en que viajaban, conducido por el recurrente, cuando regresaban del desplazamiento realizado para adquirir la droga, y hallaron en manos del coacusado un envoltorio conteniendo la heroína a la que se ha hecho referencia. El conocimiento por parte del recurrente de la posesión de tal cantidad de droga resulta del hecho del hallazgo en el vehículo que ambos ocupaban y de la reacción del acusado, que al verse interceptado por la Policía trató de realizar una maniobra evasiva para huir del lugar, lo que fue impedido por otro vehículo policial. Por otra parte, las declaraciones de ambos acusados han variado sustancialmente a lo largo de la causa, sosteniendo en algunos momentos versiones tendentes a responsabilizar al coacusado. No impide esa valoración las declaraciones de la esposa del coacusado, igualmente variadas a lo largo de la causa, sin que nada haya impedido al recurrente proponerla como prueba testifical, si lo hubiera considerado conducente a su defensa, dadas las pruebas de las que ya disponía la acusación. En ese sentido, pues, existe prueba suficiente y ha sido racionalmente valorada por el Tribunal.

   Se queja igualmente el recurrente de que no consta si el peso es bruto o neto, lo cual carece de interés si se tiene en cuenta el neto del pesaje final, y de que no se ha acreditado la pureza del cannabis. Dejando a un lado que tratándose de esa sustancia lo que se determina no es en realidad su grado de pureza o el porcentaje de sustancia pura existente, sino el grado de concentración del tetrahidrocannabinol, lo que origina que se trate de marihuana, hachís o resina, lo cierto es que en el caso tal dato carece de relevancia al haberse incautado más de 49 gramos de heroína.

   La queja más reiterada del recurrente, sin embargo, hace referencia a la cadena de custodia, respecto a la que alega, con unos u otros argumentos, que no es posible asegurar que la droga que se analizó fue la realmente incautada en poder de los acusados.

   La cuestión fue debidamente planteada en la instancia y ha sido resuelta de forma expresa, detallada y razonable por parte del Tribunal, cuyos argumentos pueden darse aquí por reproducidos en atención a su claridad y contundencia. Se señala en la sentencia impugnada que, además de la testifical de los agentes que intervienen en la detención acerca de las características de lo intervenido, en el atestado y en los documentos que lo siguen se produce una serie tan alta de coincidencias que suprime cualquier duda razonable sobre el particular. Así, finaliza su argumentación señalando que, en relación a los análisis que aparecen al folio 150 de la causa, tales datos son, entre otros, los relativos a la Guardia Civil de la que procede la remisión; el número del atestado; las fechas de aprehensión y de recepción; los datos externos de los efectos intervenidos (bolsas de plástico transparentes y forma en que estaba dispuesta la droga), y el peso, coincidente en esencia con el estimado en las diligencias policiales, todo lo cual se complementa con las declaraciones de los agentes en orden a lo intervenido y al hecho de que después de ser guardado bajo llave, se consigna la custodia de lo intervenido y su entrega al laboratorio.

   Debe afirmarse, por lo tanto, que no se aprecian dudas razonables en cuanto a la identificación de la sustancia intervenida con la luego analizada.

   Por lo tanto, los motivos, en sus distintos apartados, se desestiman en su integridad.

Finalmente, en los motivos 11º y 12º se queja de la falta de motivación, con alegación del artículo 851.2º de la LECrim y del artículo 120.3 de la Constitución. Señala en el primero que el Tribunal se limita a dar por probados los hechos sin fundamentar en base a qué averiguaciones y resultando el fallo absolutamente inmotivado generalizando que se ha resuelto atendiendo a las circunstancias personales de los imputados y sin profundizar en las mismas se le ha condenado a una pena de cuatro años. En el segundo se limita a transcribir parte de la doctrina jurisprudencial existente en orden a la necesidad de motivar.

1. La cita de doctrina acerca de la necesidad de motivar es correcta. La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3, que la impone de forma literal, se extiende tanto a los aspectos fácticos como a la aplicación del derecho y a la determinación individualizada de las consecuencias penales y civiles. En cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación. Aunque no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

   En cuanto se refiere a la motivación de la individualización de la pena, el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo se ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

2. En el caso, la alegación relativa a la falta de motivación respecto de los hechos no se atiene a la realidad que se desprende de la sentencia, en la que se motiva de forma expresa el relato fáctico. Así, de un lado, se señala la intervención policial y sus resultados y se valora la conducta del recurrente intentando darse a la fuga al ser interceptado por la Guardia Civil. Se valoran los análisis periciales y la documentación obrante en la causa que se refiere a las actuaciones realizadas.

   En cuanto a la pena, es cierto que solamente se dice que se tienen en cuenta las circunstancias personales de los imputados, pero no se precisa cuáles sean éstas y cuáles son las razones de anudar a las mismas los efectos luego determinados. Desde ese punto de vista, debe concluirse en la inexistencia de motivación suficiente. Sin embargo, cuando tal cosa es denunciada el Tribunal no solo debe examinar la ausencia formal de motivación, sino muy especialmente la proporcionalidad de la pena en relación con la mayor o menor gravedad de los hechos que se declaran probados. En el caso, se trata de la intervención, a personas cuya cualidad de consumidores no consta en modo alguno, de una cantidad de heroína que supera lo que podría constituir el objeto de pequeñas transacciones a las que ya se sancionaría con el mínimo de la pena legalmente prevista, por lo que una elevación de esta en una extensión que se mantiene, de todos modos, muy cercana a aquél, no puede considerarse desproporcionada. De otro lado, el recurrente no alega la existencia de ninguna circunstancia, que constando en la sentencia, no haya sido adecuadamente valorada al proceder a la individualización.

   Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

   III.