STS 339/2009, 31 de Marzo de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:1964/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:339/2009
Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Dilaciones indebidas: atenuante ordinaria.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó a Amador por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Siendo parte recurrida Amador, representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arona de Santa Cruz de Tenerife incoó Procedimiento Abreviado con el nº 62/07 (Diligencias Previas 1494/05), contra Amador, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sec. nº 5) que, con fecha veinticinco de junio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    ÚNICO.- Sobre las 22 horas del día 3 de mayo de 2005, un dispositivo policial en la Avenida Jose Antonio Tavío, en la Costa del Silencio, término de Arona, sorprendió al acusado Amador, mayor de edad y con antecedentes penales por un delito de usurpación, en el momento en que hacía entrega al consumidor Gerardo de un envoltorio que contenía 0,5684 gramos de cocaína, con una pureza de 24,32%, a cambio de 60 euros que recibió por la mercancía

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- 1º.- Como autor de un delito contra la salud pública, ya definido y con las circunstancias expresadas, condenamos a Amador la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40 euros con una responsabilidad personal de un día y al pago de las costas del juicio.

    Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad, procede abonarle el tiempo en que por esta causa hubiere estado privado de libertad.

    2º.- Se acuerda el comiso de la droga intervenida, procediendo su destrucción

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    MOTIVO ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, por infracción del art. 368 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

  4. - La representación legal de Amador se instruyó del recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal, impugnando el motivo único en él aducido; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de marzo de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En motivo único al amparo del art. 849-1º de la LECr el Ministerio Fiscal alega la infracción del art. 368, por aplicación incorrecta de la pena, al aplicarse indebidamente la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada en vez de como ordinaria, y rebajar en consecuencia en un grado la pena de tipo, aplicando indebidamente el art. 66.1-2º cuando la norma aplicable era la del art. 66-1-1º del Código Penal, que conduce a la imposición de la pena del tipo en su mitad inferior.

El motivo debe estimarse. Sin entrar en las consideraciones que justifican la apreciación de esta atenuante, puesto que no se discute en el recurso, debe sin embargo señalarse, en el ámbito de lo impugnado, que su eficacia atenuatoria es en principio y como regla general la ordinaria que es la propia de cualquier atenuante: y que únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada.

En este caso las propias razones expresadas por la Sala de instancia para la cualificación conduce a rechazar tan privilegiado tratamiento: el haber transcurrido tres años desde el inicio del proceso, aún contando con la sencillez de la instrucción y la concurrencia de sucesivas demoras no justificadas, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia no expresa como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

En consecuencia, el precepto de aplicación no es el de la regla 2ª del art. 66.1 aplicándose la pena en la mitad inferior de lo que la ley fija para el delito. Y como ésta es en el art. 368 la de tres años a nueve años de prisión, por tratarse de sustancia gravemente dañosa para la salud, la pena de prisión debe situarse entre tres y seis años de prisión. Y la multa se ha de fijar, sin reducción de grado, por las mismas razones.

El motivo por ello se estima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos que HA LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó a Amador por un delito contra la salud pública, por estimación de su único motivo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona, (Santa Cruz de Tenerife) y fallada posteriormente por la Sección Quinta de Santa Cruz de Tenerife, y que fué seguida por un delito contra la salud pública, contra Amador, de 30 años de edad, natural de Sevilla y vecino de Arona, en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

PRIMERO

Se dán por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, con excepción de lo modificado por lo razonado en nuestra anterior Sentencia de Casación, y que en este punto aquí se dá por reproducida.

SEGUNDO

En todo lo demás se incorporan a esta Sentencia los Fundamentos de la Sentencia de instancia.

Que debemos condenar y condenamos a Amador a la pena de TRES AÑOS de prisión, y multa de sesenta euros. En todo lo demás no modificado por estos pronunciamientos se hacen propios los de la Sentencia de instancia, que aquí se dan por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.