STS 304/2009, 27 de Marzo de 2009

El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó Procedimiento Abreviado con el número 33/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, con fecha 1 de abril de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I. Los acusados Juan Carlos, con antecedentes penales no computables, Aureliano, sin antecedentes penales, Franco, condenado ejecutoriamente por delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa por el Juzgado de lo Penal número 4 de Granada, Doroteo, condenado ejecutoriamente por un delito contra la salud pública a las penas de 3 años y 1 día de prisión y multa por el Juzgado de lo Penal número 1 de Granada, y los carentes de antecedentes penales Juan Pedro, Agapito y Antonio, todos mayores de edad, junto con otros a los que no afecta esta resolución, se pusieron de acuerdo para introducir hachís procedente de Marruecos en España y distribuirlas entre terceros.

2. Con el fin de planificar esa operación de adquisición y transporte de hachís desde Marruecos a Galicia para su posterior comercialización, el día 15 de diciembre de 2005 Franco, Aureliano, Antonio, Juan Carlos y Doroteo, se reunieron en el domicilio de una persona a quien no afecta esta resolución sito en el EDIFICIO000 NUM000 de la CARRETERA000, Pontevedra.

   Franco llegó conduciendo su vehículo marca Audi A4 con matrícula.... WXX, Aureliano llegó en el suyo, marca Volkswagen Golf matrícula.... NVW y Antonio en el también Volkswagen Golf matrícula K-....-IA.

   Pocos días después, el 18 de diciembre de 2005, en ejecución de lo acordado, Juan Carlos se desplazó desde Galicia a Madrid para luego seguir camino hasta Algeciras y de allí ir hasta Marruecos donde acordó la adquisición de la droga, regresando del país magrebí e día 23 de diciembre.

   Al tiempo, con el fin de alijar y llevar el hachís hasta Galicia, el 20 de diciembre de 2005, Doroteo, Franco y Antonio se desplazaron a Málaga y Marbella en un vehículo Volkswagen modelo Sharan con matrícula.... SCP, donde el 22 de diciembre se les unía Juan Pedro, que se desplazó en un Volkswagen modelo Touateg, matrícula.... FNG, propiedad de Fernando quien se lo había prestado al también acusado Ceferino, mayor de edad sin antecedentes penales, quien se unió al grupo sabiendo que el objeto final del viaje era el transporte de hachís.

3. Una vez estuvieron todos los anteriores en la provincia de Málaga, Aureliano, que se había quedado en Galicia, se desplazó hasta el aeropuerto de Vigo y alquiló en la empresa ATESA un coche marca Citroën, modelo C5, con matrícula 5357 DMX para que fuera recogido en Málaga por sus compinches.

   La función de este vehículo iba a ser ir por delante de los otros dos coches para avisar de la posible existencia de controles policiales u otras incidencias y fue recogido el 23 de diciembre de 2005 en el aeropuerto de Málaga por Juan Pedro y Ceferino.

   Ese mismo día, los acusados cargaron quince fardos de resina de hachís con un peso total de 433,82 KG. En el Volkswagen Touareg, para lo que abatieron los asientos traseros, y emprendieron el camino hacía Galicia, el coche era conducido por Juan Pedro que llevaba como acompañante a Franco.

   Por delante de este coche, para detectar posibles controles y prevenir cualquier indicendia, iban el Volkswagen Sharan -que era ocupado por Antonio y Doroteo - y el Citroën C5 ocupado por Juan Carlos, Ceferino y una tercera persona a quien no afecta esta sentencia.

   Sobre las 8 horas del 24 de diciembre de 2005, la caravana antes descrita fue interceptada por fuerzas policiales en el término municipal de Vilaboa (Pontevedra), en el peaje de la autopista PA-9, sentido Pontevedra, incautándose la droga descrita cuya valor al por mayor en el mercado ilícito es de 2.008.609,75 euros.

4. La droga iba a ser ocultada antes de su comercialización en un inmueble sito en la localidad de Catoria donde se iba a encargar de su custodia Agapito, para lo cual se había desplazado hasta él a primera hora del día 24 de diciembre de 2005.

   Éste acusado había realizado desde el mes de octubre labores de vigilancia sobre las patrulleras de los servicios aduaneros y policiales del puerto de Vigilancia de Arousa y Vigo, informado de su movimientos de los demás.

   Agapito, que trabajaba en el monte de lunes a viernes cobrando un salario de 35 euros diarios e iba a recibir 2.000 € por custodiar la mercancía ilícita en Catoria durante sólo un par de días.

5. Juan Pedro y Antonio eran consumidores de drogas tóxicas en la fecha de los hechos, aunque se desconoce el grado de adicción y si éste condicionaba o no su voluntad para la realización de estos."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos como autores de un delito contra la salud pública por importación de cantidad de notoria importancia de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís):

1. A Juan Carlos y Aureliano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 6 millones de euros a cada uno de ellos.

2. Franco y a Doroteo, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 4 millones de euros para cada uno de ellos con 4 meses responsabilidad personas sustitutoria en casso de impago de la multa.

3. A Antonio, Juan Pedro, Ceferino y Agapito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 1 día de prisión y multa de 3 millones de euros con 3 meses de responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de la multa.

Todas las penas privativas de libertad llevan como accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

Los condenados responderán de una octava parte de las costas cada uno.

Se decreta el comiso de la droga, dinero, teléfono, vehículos e instrumentos intervenidos." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso, a excepción del anunciado por el Ministerio Fiscal, al que se tiene por desistido, por Auto de fecha 7 julio de 2009.

El recurso interpuesto por Juan Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de nuestro poderdante, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por Agapito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Procede estimar el presente motivo de casación, al amparo del art. 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida incurre en error manifiesto de hecho, al incriminar como autor responsable de la conducta enjuiciada a nuestro representado, Agapito, con clara infracción del principio de presunción de inocencia. Segundo.- Subsidiariamente, y para que el supuesto de que no fuera estimado el anterior motivo, procederá estimar el presente segundo motivo de casación, al amparo del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida incurre en error de Derecho al imputarle a nuestro representado su responsabilidad a título de autor, de conformidad con el art. 28 del Código Penal, en lugar de hacerlo a título de cómplice, de conformidad con el art. 29 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Aureliano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ y disposiciones procesales concordantes (cfr. art. 852 LEcrim. y Disp. Final 12ª LEcrim), aducimos infracción del art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto que la motivación de la sentencia combatida en relación con los Hechos declarados probados, que respetamos, en cuanto se refiere concretamente a mi patrocinado D. Aureliano, no establece una prueba procesal de cargo con virtualidad suficiente para, haciendo una inferencia racional y lógica, permita la condena penal del acusado, quebrando, por tanto, el Fallo de la sentencia impugnada la consolidada doctrina de esta Excma. Sala sobre tan fundamental cuestión, que es el objeto del recurso. Segundo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECRIM, pues dados los hechos declarados probados en la sentencia impugnada debió aplicarse el art. 29 sobre complicidad y no aplicarse, por indebido, el art. 28 del propio cuerpo legal sobre autoría. Tercero.- Infracción de ley por el cauce del art. I849.1º LECRIM, por indebida inaplicación del art. 16 del Código Penal 1995 al no tipificar los hechos declarados probados como delito de tentativa. Cuarto.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECRIM, pues dados los hechos declarados probados en la sentencia impugnada se infringió el art. 52,1 del Código Penal de 1995 respecto a la pena de multa atribuida a mi patrocinado. Quinto.- Por la vía del art. 5,4 de la LOPJ y disposiciones procesales concordantes (cfr. art. 852 LEcrim y Disp. Final 12ª Lecrim), aducimos infracción del art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 respecto al derecho de los justiciables acusados de un delito a disponer de un proceso público sin dilaciones indebidas. Este cuarto motivo se formula con carácter subsidiario al primer motivo, que es el principal, de forma que la previsible estimación del primero haría innecesario entrar a considerarlo.

El recurso interpuesto por Ceferino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.2 que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso interpuesto por Doroteo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la aplicación de la prueba y aplicación indebida de los arts. 368, 369.6, 28, 29 y 63 del Código Penal. Segundo.- Por infracción de ley según el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva del art 24.2 en relación con el art. 120.3, ambos de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por Franco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.3 de la LEcrim. al no resolverse sobre todos los puntos expuestos por acusación y defensa. Segundo.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LEcrim y artículo 5.4 de la LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y, subsidiariamente, impugna los mismos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de marzo de 2009.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión y multa, apoya su Recurso en cinco diferentes motivos, de los que el Primero y el Quinto se refieren, con cita de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a sendas vulneraciones de derechos fundamentales consagrados en el artículo 24.2 de nuestra Constitución cuales son el derecho a la presunción de inocencia y a un juicio sin dilaciones indebidas, que pasamos a examinar:

1) Así, el motivo Primero de este Recurso cuestiona la existencia de prueba válida suficiente para sustentar la condena del recurrente y enervar su derecho a la presunción de inocencia, al apoyarse esa conclusión condenatoria, de una parte, en el resultado de unas intervenciones telefónicas impugnadas por la Defensa y que no fueron oídas en el acto del Juicio y, de otra, en el contenido de ciertas diligencias practicadas en la fase de Instrucción en momentos en los que no intervino aún el recurrente por lo que se le causó indefensión.

Siendo la misión de un Tribunal de Casación como éste, al enfrentarse a una alegación relativa a la posible infracción del derecho a la presunción de inocencia, exclusivamente la de comprobar la existencia de pruebas constitucionalmente válidas y procesalmente eficaces, con suficiencia para sustentar el discurso racional en el que el Juzgador apoya, con aceptable lógica, su convicción fáctica, lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, no se cuestiona tanto este segundo aspecto, es decir, el de la razonabilidad de los argumentos de la Resolución recurrida, cuanto la viabilidad de los medios de prueba utilizados por los Jueces "a quibus" en su valoración.

Y en este sentido, hemos de recordar cómo tal material probatorio ya fue cuestionado por la Defensa, precisamente como cuestión previa a la celebración del Juicio oral, obteniendo una respuesta de parte de la Sala de instancia, en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de su Sentencia, que, por su acierto, merece ser aquí asumida en su integridad cuando afirma, en cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, que no tiene en cuenta, precisamente por la ausencia de audición, las grabaciones telefónicas obtenidas por la Policía tras obtener la oportuna autorización judicial, debidamente fundada en los datos objetivos que le fueron ofrecidos al Instructor respecto de la posible comisión de un concreto delito de indudable gravedad, como consecuencia de vigilancias y seguimientos previos llevados a cabo por los funcionarios solicitantes, máxime cuando dicha prueba no había sido propuesta por la Acusación y resultando cuestionable que la parte que la propuso, la propia Defensa, seguidamente la impugne, toda vez que lo valorado, junto a otros medios de prueba también existentes, son las declaraciones testificales de los policías que practicaron las "escuchas" y que válidamente relatan lo que oyeron en ellas, sin perjuicio de que, a mayor abundamiento y no como medio de prueba esencial sino para confirmar tan sólo la credibilidad de esas manifestaciones, se citen los documentos obrantes en las actuaciones, en los que aparecen transcritas las conversaciones, como prueba documental y al amparo de la facultad que al Tribunal confiere el artículo 726 de la Ley procesal.

Mientras que por lo que respecta a la segunda de las alegaciones formuladas por el recurrente, a saber, la indefensión que se le habría ocasionado por el empleo de material probatorio obtenido en un período de la fase de instrucción en el que él y su Defensa no se encontraban aún presentes, la respuesta, nuevamente del todo correcta, que ofrece la recurrida explica cómo si el recurrente no intervino inicialmente en la Instrucción no fue sino por encontrarse en paradero desconocido, de modo que, una vez localizado y a petición del Defensor que voluntariamente designa, se produce incluso la anulación de actuaciones necesaria para poder ser imputado formalmente y recibírsele declaración, no advirtiéndose con posterioridad razón alguna para afirmar la existencia de indefensión material.

De modo que las pruebas existentes contra Aureliano, mencionadas con detalle en el apartado 1.2.1 de la Fundamentación Jurídica y consistentes tanto en declaraciones de testigos policiales como de otros coimputados, confirmadas por la existencia de datos objetivos como la asistencia a reuniones en las que se planificó la comisión del ilícito o el haber alquilado personalmente uno de los vehículos utilizados en el transporte de la droga, han de ser consideradas como suficientes para afirmar su participación, con carácter además de principal protagonista, en la ejecución del delito contra la salud pública.

2) A su vez, el Segundo motivo carece igualmente de fundamento pues el retraso de ochenta y un días en dictar la Sentencia recurrida, desde la fecha de celebración del Juicio, a pesar de constituir una cierta irregularidad procesal, no puede considerarse, en forma alguna, como infracción del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas de la suficiente relevancia como para poderle otorgar influencia en la respuesta penal aplicable a la conducta delictiva.

Por lo que ambos motivos han de desestimarse.

Los restantes motivos del Recurso, Segundo, Tercero y Cuarto, sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a otras tantas infracciones legales, por indebida aplicación o inaplicación de los artículos 16, 28 y 29 y 52.1 del Código Penal, que aluden al grado de ejecución del ilícito, la participación y la proporcionalidad de la pena de multa, respectivamente.

El cauce casacional aquí empleado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de los tres motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria en los términos en los que ésta se produce. Y así:

1) El delito enjuiciado no constituyó una simple tentativa sino que fue plenamente consumado, participando en él el recurrente a título de autor y no de cómplice, como pretende, ya que, de acuerdo con la amplitud con que se describe el tipo en el artículo 368 del Código Penal, desde la simple realización de actos que supongan favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, autoría y consumación se encuentran presentes y, sin lugar a dudas, la conducta de Aureliano en los hechos objeto de enjuiciamiento, participando en la organización del transporte del haschisch, para su ulterior almacenamiento y distribución, y facilitando un vehículo como uno de los medios para ello, integra los grados de participación y consumación por los que fue condenado.

2) Y, finalmente, respecto de la cuantía de la multa impuesta, la misma no puede ser calificada como desproporcionada, teniendo en cuenta que nos hallamos dentro del límite establecido para la misma en el artículo 368 del Código Penal, al no superar el triple del valor atribuido a la droga objeto del delito, y toda vez que la gravedad de las penas impuestas se motivan adecuadamente en el apartado 5 de la Resolución de instancia, en concreto para este recurrente al decir, respecto de él, que desempeña "...un papel de mayor relevancia..." que el de otros condenados, puesto que es el que "...hace de enlace en destino y es quien pone materialmente a disposición del resto el vehículo de alquiler con fondos propios."

El Recurso, por consiguiente, debe desestimarse en su integridad.

2. RECURSO DE Juan Carlos :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia, como autor de un delito contra la Salud pública, con las mismas penas del anterior recurrente, incluye un Único motivo, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse producido la condena con apoyo únicamente en la conformidad prestada en el acto del Juicio a las tesis del Ministerio Público por el recurrente y su Defensa, cuando "...los Tribunales, en su función de garantes de los derechos fundamentales de los enjuiciables, deben ser muy cautos a la hora de otorgar verosimilidad y credibilidad a estos reconocimientos..." (sic), pues, como se dice también, la conformidad se otorga para obtener "...un trato más beneficioso para ellos (los acusados), puesto que el acusador público modificó sus conclusiones, interesando una pena notablemente inferior a la previamente solicitada".

Evidentemente, que el recurrente sostenga ahora, tras prestar su conformidad con la Acusación, que no se han tutelado sus derechos como acusado, cuando dicha conformidad se produjo con todas las garantías y respetando los requisitos para ello, y sin formular tampoco ahora denuncia concreta alguna acerca de su irregularidad ni, tan siquiera, de defectos probatorios que desautoricen la condena sufrida, es claro el destino desestimatorio del motivo y del Recurso, que quizá más propiamente deberían haber sido inadmitidos en su momento, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala que establece, como regla general, la irrecurribilidad de la Sentencia obtenida por conformidad, siempre que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos para ello y que respete los términos de esa conformidad, como en este caso acontece (SsTS de 19 de Julio de 1996 o 6 de Marzo de 2000, entre otras).

3. RECURSO DE Franco :

En este Recurso, interpuesto también por quien fue condenado, mediando su conformidad con la pretensión del Fiscal, como autor del delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa, se articulan dos motivos, uno de carácter formal y un segundo por vulneración de derecho fundamental.

1) En efecto, el motivo Primero alega la incongruencia omisiva (art. 850.3 LECr ) en la que habría incurrido la Resolución de la Audiencia, al no haber incorporado la atenuante de drogadicción para este recurrente que, según se afirma, fue introducida por el propio Fiscal, en su modificación de Conclusiones, con carácter previo a la conformidad del acusado.

La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal de la incongruencia omisiva, o "fallo corto", como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Por lo tanto, podría parecer, en efecto, que se dan en este caso todos los requisitos para declarar el quebrantamiento formal, de aceptarse la tesis del recurrente, en el sentido de que el Fiscal solicitó la declaración de concurrencia de la referida atenuante, no habiendo dado respuesta a tal extremo la Resolución de instancia.

Pero, revisando las actuaciones y, en concreto, el contenido del acta del Juicio oral, se advierte que el Ministerio Público, en realidad, no formuló tal pretensión, sino que lo que hizo, como por otra parte también se reconoce en el motivo objeto de análisis, fue tener en cuenta los datos acerca de la drogadicción de Franco para, a pesar de concurrir una agravante, solicitar pena que no supera el límite de la mitad inferior de la legalmente prevista.

Actuación sin duda irregular en su elaboración pero correcta en el resultado, puesto que, a la postre, la pena interesada se corresponde con la imponible ante la concurrencia de dos circunstancias de contrario signo, agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, es decir, dentro de la mitad inferior de la prevista para el ilícito enjuiciado, aunque lo fuera en su límite máximo.

Pero, a la postre, fue precisamente esa la pena con la que mostraron su conformidad el acusado y su Defensa y, por ello, la impuesta por la Sala, de acuerdo con dicha aceptación plenamente regular.

2) Y por lo que se refiere al Segundo motivo, se vuelve en él, a través de la denuncia de una supuesta infracción del derecho a la motivación de las Resoluciones judiciales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relación con el 24.1 y 2 CE), a cuestionar la pena impuesta en esta ocasión por no haberse razonado la concreta entidad de la misma.

Por lo que hemos también nosotros de volver a recordar lo que acabamos de decir en el anterior apartado de este mismo Fundamento Jurídico, junto con lo igualmente expuesto en el Fundamento Tercero a propósito de las posibilidades de impugnación de una Sentencia construida sobre la conformidad del acusado, para rechazar un motivo que contraviene los términos de aquella conformidad, prestada con toda regularidad, incluso respecto de la pena solicitada e impuesta.

Debiendo, en definitiva, desestimar íntegramente el Recurso.

4. RECURSO DE Doroteo :

También Doroteo se conformó con una Acusación que le imputaba la autoría de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, y que solicitaba para él las penas de tres años y nueve meses de multa, que se le impusieron en la Sentencia recurrida, y formula ahora su Recurso con dos motivos, alegando en el Primero la falta de motivación de la pena (art. 5.4 LOPJ, en relación con el 120.3 CE) y, en el Segundo, la calificación de su conducta como autoría del ilícito cuando, según él, procedería condenarle como cómplice (art. 849.1º LECr, en relación con el 28, 29, 63, 368 y 369.6ª CP).

Por lo que, de nuevo, hemos de acudir a lo expuesto en los dos Fundamentos Jurídicos que preceden, para afirmar la improcedencia de un Recurso que, en realidad, hubiera debida merecer la inadmisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al plantearse, indebidamente, frente a una Sentencia dictada escrupulosamente de acuerdo con los términos con los que, de forma plenamente regular, se conformó el acusado con la aquiescencia de su Defensa.

5. RECURSO DE Ceferino :

Este recurrente fue condenado, al igual que los anteriores, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años y un día de prisión y multa, condena que recurre formulando dos diferentes motivos que pasamos a examinar.

1) El Primero de tales motivos denuncia, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, por haber sido condenado sin pruebas suficientespara ello.

Siguiendo los criterios acerca del análisis de un motivo del contenido del presente, que ya se expusieron en el apartado 1 del Primero de estos Fundamentos Jurídicos, se comprueba cómo sí que dispuso el Tribunal "a quo" de medios probatorios, tales como las declaraciones del recurrente y los otros coimputados y de los policías actuantes, plenamente válidas y mediante las que se acredita que Ceferino fue quien solicitó, a un tercero, la entrega del vehículo, de gran tamaño, en el que se cargaron en Málaga los 433 Kilogramos de haschisch para su transporte y que, posteriormente, tras desplazarse expresamente a ese lugar en vez de a su domicilio en Madrid tratándose además del día de Nochebuena, formó parte, como ocupante de otro vehículo, del "cortejo" que se organizó en torno a esa ilícita carga como acompañamiento hacia su destino, siendo interceptado por la Policía ya dentro de la Comunidad Autónoma de Galicia.

El argumento acerca de su desconocimiento de que estaba participando en unos hechos constitutivos de delito no tiene consistencia alguna, ante toda esa intervención en los hechos y, por ende, su rechazo por inverosímil no merece mayor explicación.

2) Por su parte, el motivo Segundo, con mención del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere al error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la Sala enjuiciadora, al no atender al contenido de las propias declaraciones del recurrente que dice ahora que no ha afirmado que fuera drogodependiente, dicho en el que se basa la Audiencia para negar credibilidad a su afirmación de que ignoraba que estaba participando en un tráfico de droga.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal, que se menciona en el primer motivo del Recurso, califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen absolutamente, conforme a lo dicho, del carácter de literosuficiencia las declaraciones prestadas por el recurrente, sino que, además, su contenido en caso alguno entraría en contradicción con un relato de hechos que, en ningún momento, atribuye la condición de adicto a Ceferino, circunstancia por otro lado del todo intrascendente, que utiliza la Sentencia de instancia como un mero refuerzo argumental de la ya suficientemente razonada inverosimilitud de la afirmación del acusado sobre su desconocimiento del delito en el que estaba participando.

Por todo ello este Recurso, a semejanza de los anteriores, también se desestima.

6. RECURSO DE Agapito :

Finalmente Agapito, también condenado por el mismo delito y a iguales penas que el anterior recurrente, plantea su Recurso con apoyo en dos motivos.

1) El Primero de tales motivos, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no acogiéndose a los requisitos y caracteres de dicha vía casacional que, como ya hemos visto requiere la presencia de documento incontestable cuyo contenido contradiga algún extremo esencial de los hechos declarados como probados, sino argumentando que el "error" de la Audiencia consiste en haber condenado al recurrente sin prueba suficiente para ello, es decir, vulnerando su derecho a la presunción de inocencia.

Pero cuando, de nuevo sobre la base de pruebas tan válidas y eficaces como las declaraciones de Agapito y el resto de los imputados y, sobre todo, las testificales de los policías actuantes, ha quedado acreditado que quien recurre estaba encargado de esperar a la "comitiva" procedente de Málaga y tener dispuesto el local destinado a almacenar la droga, en la localidad de Catoira, y percibir por ese trabajo de unas horas una cantidad equivalente a su salario lícito habitual de dos mensualidades, y que, además, con anterioridad había estado vigilando a los agentes portuarios de policía y aduaneros, es indudable la existencia de prueba no sólo sobre su evidente participación en los hechos, sino incluso acerca de su conocimiento de la ilicitud de éstos.

2) Por último, el Segundo de los motivos se destina a combatir la consideración como autor del recurrente, sosteniendo que, en todo caso, su participación fue la de un simple cómplice, haciendo uso del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando la infracción legal consistente en la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, en lugar del 29, referente a la complicidad.

Baste, de nuevo, remitirnos a la amplitud de descripción de la conducta típica incorporada al artículo 368 del Código Penal, en los mismos términos en los que ya lo hacíamos en el apartado 1 del Fundamento Jurídico Segundo de esta Resolución, para desestimar el motivo y, con él, este último Recurso en su integridad.

7. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.