STS 295/2009, 10 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 78/07, seguido por delito de lesiones y robo con intimidación, contra Isidro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección VI, que con fecha 12 de Marzo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara que sobre las cinco de la madrugada del catorce de octubre de dos mil seis, D. Rafael se encontraba en el pub "La Bohéme", sito en la Plaza de Larrikibar de esta Villa de Bilbao. En un momento fue hasta los servicios (W.C.) del establecimiento, siendo seguido por un joven, quien, al observar que D. Rafael se encontraba solo y afectado por la ingesta de alcohol, le abordó y al tiempo que exhibía una navaja, le requirió para que le entregara la cartera. D. Rafael se enfrentó al joven, no consiguiendo su propósito quien, de este modo ilegítimo, trataba de obtener el beneficio derivado de la sustracción de la cartera del Sr. Rafael.- Resulta probado que, ante la negativa y enfrentamiento descritos, y antes de irse, la citada persona propinó dos pinchazos a D. Rafael con la navaja que portaba áquel. Esos pinchazos, con ánimo de menoscabar la integridad de D. Rafael fueron dirigidos a la zona del muslo izquierdo y al abdomen.- Resulta probado que cuando D. Rafael iba por la calle, tambaleándose y manchado de sangre, fué visto por una patrulla de la ertzaintza, que llamó inmediatamente a una ambulancia, que trasladó al herido al Hospital, en que quedó ingresado al apreciársele una herida penetrante en el abdomen, que precisaba de inmediata intervención quirúrgica, al estar afectada (seccionada) la arteria epigástrica y el intestino delgado. Se le practicó laparotomía y seguidamente ligadura de la arteria epigástrica. Ello supuso la práctica de puntos de sutura y la colocación de drenaje. Permaneció ingresado en el Hospital hasta el veintitrés de octubre y, luego de ser dado de alta hospitalaria, precisó de otros treinta días más hasta su curación. Estos días estuvo D. Rafael totalmente impedido para sus ocupaciones habituales, y finalmente queda como secuela permanente una cicatriz hipercrómica, de veinte cms. por un cm. en abdomen.- D. Rafael no reclama indemnización por la lesión sufrida.- El autor de los hechos descritos es D. Isidro, que nació el veinte de junio de mil novecientos ochenta y ocho, hijo de D. José Manuel y Mª Soledad, y titular del D.N.I. - NUM000 ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Isidro, como autor responsable del delito de Lesiones que causan deformidad, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.- También como autor responsable del delito de robo con intimidación intentado, le condenamos a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN.- Por ambos delitos le imponemos la pena ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de cada una de las condenas, y costas del juicio". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Isidro, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación indebida del art. 242.2 C.P., en grado de tentativa, en relación con los arts. 237, 242,1, 16 y 62 todos del C.P.

La representación de Isidro, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECriminal.

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C.E.

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 150 C.P.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Marzo de 2009.

La sentencia de 12 de Marzo de 2008 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Bilbao condenó a Isidro como autor de un delito de lesiones que causan deformidad a la pena de tres años de prisión, y, asimismo como autor de un delito de robo con intimidación intentado a la pena de un año de prisión.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado cuando se encontraba sobre las cinco de la madrugada del día 14 de Octubre de 2006 en el Pub "La Boheme" de Bilbao, siguió hasta los servicios a Rafael y una vez allí, solos, le exhibió una navaja al tiempo que le exigía la cartera, lo que no consiguió por la negativa de Rafael ante lo que Isidro le pinchó dos veces con la navaja en el abdomen y el muslo, saliendo seguidamente del local.

Lo mismo hizo Rafael, tambaleándose por la herida recibida y sangrando, siendo auxiliado por una patrulla de la ertzaintza que por allí pasó, y que le llevó al hospital.

Rafael resultó con las lesiones descritas en el factum. Permaneció hospitalizado varios días en el centro hospitalario hasta el 23 de Octubre, habiéndosele practicado una laparatomia restándole una cicatriz hipercrómica.

El recurrente ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de cuatro motivos . También ha formalizado recurso el Ministerio Fiscal por un solo motivo . Por razones de lógica y sistemática jurídicas comenzaremos por el recurso de Isidro.

Recurso de Isidro.

En el estudio de los cuatro motivos formalizados mantenemos el mismo orden en el que han sido propuestos.

El primer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma con apoyo en el art. 850-1º LECriminal, denuncia la denegación de diligencias propuestas en tiempo y forma por la defensa.

Antes de pasar al estudio de la denuncia, no será ocioso recordar la doctrina de la Sala sobre la cuestión del derecho a la prueba.

Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba --como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba-- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E. Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones :

1. Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitución.

2. Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

3. Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

4. Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental debe acreditarse que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque este podría haber variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal --STC 237/99 --.

   Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

1. De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

2. El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

   En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006 y 1107/2006.

   Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio, 187/96 de 25 de Diciembre y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.

   Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos:

1. Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales --art. 650 y 784 LECriminal--.

2. Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

3. Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta --art. 659 y 785 LECriminal--.

4. Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario --art. 786 LECriminal--.

   La concreta denuncia efectuada se refiere a que la defensa del recurrente se solicitó en el escrito de calificación provisional que se elaborase un dictamen médico para determinar el nivel de adicción del recurrente al consumo de drogas, así como la posible influencia de la ingesta pudiera haber tenido en su imputabilidad y que si bien la pericial se efectuó, temporáneamente, se interesó por el propio médico una analítica de cabellos y orina, habiéndose celebrado el Plenario sin esperar al resultado de esa más concreta analítica, rechazándose la petición de suspensión de la vista en espera de los resultados que efectuó la defensa.

   Se dice que esa prueba era pertinente y relevante por los efectos que pudiera haber tenido en la solución del caso.

   Un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto los siguientes datos:

   1- En el escrito de calificación de la defensa --folios 295 de la Instrucción se solicitó la prueba pericial médica en los siguientes términos:

   "....4ª.- Pericial: A fin de que por el Médico Forense adscrito a este Ilustre Juzgado, sea reconocido D. Isidro, y en su virtud, se elabore dictamen médico en el que se determine si el mismo mantiene o ha mantenido alguna adicción al consumo de drogas y la influencia que dicho consumo tendría en su imputabilidad, aportándose, en caso de no acudir a dicha citación, la historia clínica que, en su caso, conste en la clínica forense.

   Que el meritado perito, deberá ser citado judicialmente, a fin de que comparezca en el acto de Juicio, se ratifique en el precitado informe y conteste a cuantas preguntas le realicen las partes personadas en este procedimiento....".

   2- El auto del Tribunal de 21 de Diciembre de 2007 --folio 5 del Rollo de la Audiencia -- aceptó la prueba pericial médica propuesta, y al mismo tiempo señaló para el 23 de Enero siguiente la vista.

   3- El día indicado no compareció a la vista Isidro, justificando adecuadamente su ausencia por encontrarse de baja médica, señalándose como nueva fecha para las vista el 11 de Marzo.

   4- El 18 de Febrero se efectuó el informe médico del ahora recurrente con el resultado siguiente:

   "....Historia de Consumo de Tóxicos.

   Refiere que a los 11 años se inició en el consumo de derivados cannábicos continuándolo en la actualidad.

   A los 15-16 se inicia en el consumo de Cocaína fundamentalmente esnifada, ocasionalmente fumada, con patrón de consumo en fines de semana si bien en algunos momentos y dependiendo de medios económicos también días laborales, dosis máximas día de 1-11/2 gr. día. Bebidas alcohólicas desde los 14-15 años, fundamentalmente fines de semana (cervezas, cubalibres...). No refiere episodios de intoxicaciones graves que requiriese ingreso hospitalario. Niega consumo de Heroína, anfetaminas, psicofármacos...

   En el día de hoy manifiesta seguir consumiendo Derivados cannábicos a diario y cocaína ocasionalmente.

   No refiere ni se objetiva sintomatología de enfermedad mental propiamente ni de déficit intelectivo.

   Previo consentimiento informado se recoge muestra de orina y cabello que se remitirán al Int. Cf., para análisis quimicotoxicológico.

   Cuando lleguen resultados se emitirá informe pericial complementario...".

   5- El día 11 de Marzo, según lo previsto, tuvo lugar la vista de la causa. Al principio de ella, y en el trámite de las cuestiones previas la defensa del recurrente solicitó la suspensión de la misma porque no habían llegado los resultados de la analítica de orina y cabellos. Esta petición fue rechazada por el Tribunal, constando en el acta que "....a la vista de la practicada en este acto se acordará lo procedente....". Hay que decir que a la Vista compareció el médico forense que ratificó el informe y que en ese momento, por la defensa del recurrente se solicitó nuevamente la suspensión para la práctica de la prueba pericial complementaria que fue nuevamente denegada.

   6- En la sentencia no se apreció la concurrencia de expediente atenuatorio alguno en relación a la adicción de drogas con esta argumentación.

   "....Alega la defensa la existencia de una atenuante de toxicomanía y/o de hallarse el autor bajo la influencia de las drogas en el momento de cometer el hecho; sin embargo, ninguna prueba existe al respecto, máxime si observamos que fue detenido como denunciado por otro acto violenco, nada alegó (no se ha aportado) ni en el atestado policial se hace mención a que estuviera afectado por la ingesta de drogas legales o ilegales. Su defensa tampoco aporta dato alguno en relación con lo que pudiera haberse obtenido en la instrucción seguida con ocasión del delito por el que fue detenido en la fecha de los hechos (octubre de 2006. No olvidemos que la imputación por éstos es en marzo) y el Médico forense que ha comparecido se ratifica en un informe en que consta: a) que no existen antecedentes en la Clínica médico-forense; b) que no es posible conocer si, en la fecha de los hechos, podía ser o no consumidor de las substancias que refiere; c) aparece al folio 147 que D. Isidro ha sido detenido en varias ocasiones, y llama la atención que, en ninguna de ellas fuera tampoco visto por el médico forense.

   Por todo ello no es posible hacer constar como probado que hubiera, siquiera ingerido substancias estupefacientes o que estuviera ebrio en el momento de producirse los hechos, por lo que no procede apreciarle ninguna circunstancia que modifique su responsabilidad penal....".

   Con el examen hasta aquí efectuado, hay que declarar que la prueba declarada pertinente por el Tribunal, lo era en efecto, y que en la medida en que en el dictamen médico se solicitó una analítica complementaria de orina y cabellos desde el canon de la pertinencia, y por elemental lógica, debió haberse esperado al resultado de tales complementos antes de celebrar la Vista.

   Ahora bien, como ya hemos dicho, la lesión al derecho con trascendencia constitucional de proponer pruebas, y por tanto al proceso debido solo se lesiona cuando se le impide a la parte concernida la práctica de una prueba necesaria, entendiendo por tal aquélla capaz de provocar un cambio en la solución del caso, y decimos capaz de provocar porque solo se precisa esa probabilidad, no la certeza.

   Pues bien, en este control casacional comprobamos que el complemento de prueba omitido no era necesario porque no pudo tener incidencia el resultado de tal analítica en la solución final del caso, o por decirlo más claramente, no podría haber acreditado una probable disminución de su responsabilidad por su adicción a las drogas.

   En efecto, el médico forense declaró en el juicio en relación a Isidro :

1. No existen antecedentes de dependencia en los archivos de la Forensía.

2. Que no es posible conocer si en la fecha de los hechos --14 de Octubre 2006-- podría ser o no consumidor de tales substancias y

3. Que a pesar de haber sido detenido varias veces en ninguna ocasión haya sido visto por el forense.

   A ello, debe añadirse que en el informe médico realizado el 18 de Febrero de 2008 solo refiere ser un consumidor de cocaína esnifada de forma esporádica --patrón de fin de semana--, y que en el momento del examen reconoce consumir derivados cannabicos a diario y ocasionalmente cocaína.

   Obviamente la retro-proyección de la realidad de presente ofrecida en el informe de 18 de Febrero de 2008, al día de los hechos, 14 de Octubre de 2006 resulta claramente insuficiente para, ni como juicio de probabilidad admitir la hipótesis de un déficit de las facultades intelecto-volitivas del recurrente cuando cometió el hecho enjuiciado y a tal efecto debemos traer a colación a la doctrina de esta Sala sobre la necesaria relación entre la toxicomanía de la persona concernida y el hecho imputado, que tiene que aparecer como provocado de alguna manera por aquella adicción, no otro cosa es la denominada "delincuencia funcional" que provoca la toxicomanía. En tal sentido hay que recordar que por sí sola una adicción al consumo de drogas no justifica una atenuación de la pena sic et simpliciter. SSTS 609/99, 647/2003, 1201/2003 ó 22 de Febrero 2005.

   Más aún en el presente caso se puede afirmar, fundadamente, como juicio de certeza que el complemento de la prueba de orina y cabellos no podría alterar el fallo recurrido, y ello lo decimos porque consta en autos el resultado de tal complemento que fue enviado al Tribunal sentenciador después de sentencia.

   En efecto, consta al final del Rollo de la Audiencia el dictamen de la analítica de orina y cabellos en su día enviada al Instituto Nacional de Toxicología y consta, asimismo el informe complementario de la clínica forense de Bilbao en los siguientes términos:

   "....Que a la vista de los resultados de los Análisis Químico toxicológico practicados en las muestras recogidas a Isidro, de 19 años de edad, el 18 de Junio de 2008, se puede informar:

   1- Los resultados obtenidos en orina indican que ha habido un consumo reciente de cocaína, Anfetamina y Cannabis.

   2- Los resultados obtenidos en el cabello: indican que ha habido un consumo repetido de Cocaína, Anfetamina y Cannabis en los 3-4 meses anteriores al corte del mehcón enviado (18.02.08)....".

   Como consecuencia de todo lo razonado hay que desestimar el motivo. No hubo denegación de prueba necesaria, ni por tanto quiebra del derecho a la proposición de pruebas y al juicio débil.

   Procede la desestimación del motivo.

   Pasamos al motivo segundo , que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

   Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

   Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de i no cencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

   En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

   En la argumentación del motivo se dice que el recurrente fue detenido por su intervención en otro hecho distinto del ahora estudiado, ocurrido después, y que en definitiva la autoría respecto de la agresión al Sr. Rafael se funda en que le fue ocupada en ese otro hecho una navaja con manchas de sangre cuyo análisis acreditó ser perteneciente al insinuado Rafael que nunca reconoció al recurrente como autor de la agresión y del robo, y por otra parte Isidro dio una explicación plausible de porqué tenía la navaja --se la había encontrado--.

   En definitiva, se dice que la racionalidad de la inferencia y el valor de los indicios no permite llegar al juicio de certeza expresado en la sentencia.

   Un examen de la sentencia permite verificar que esta expuso las fuentes de prueba y los elementos probatorios que le permitieron arribar al juicio de certeza expuesto en los hechos probados.

   En efecto, en el f.jdco. primero, se expone el hecho indubitado de que el recurrente fue detenido muy poco tiempo después de salir del pub la Boheme cuando trataba de atracar a otra persona con una navaja, en las cercanías de dicho pub, ocupándosele una navaja que el posterior análisis acreditó que era sangre, siendo relevante que en un primer momento reconoció ser el propietario de la navaja.

   Solo después, cuando la policía conecta los dos hechos, de dinámica parecida, y próximos en el tiempo y en el lugar, es cuando se procede a la analítica de la sangre y a su comparación con la del lesionado en el primer hecho -- Rafael -- siendo el resultado de la analítica que la sangre que llevaba la navaja se corresponde con la de Rafael, que había sido objeto de la agresión, según la sentencia, una hora y cuarto antes, y es entonces, cuando el recurrente ofrece la nueva versión de que se había encontrado la navaja.

   La valoración enlazada de estos dos hechos no desvirtuados y ello unido a las declaraciones de los ertzainas que le detuvieron, le permitió al Tribunal sentenciador arribar al hecho-consecuencia de que el recurrente fue el autor de la agresión e intento de robo a Rafael, no siendo obstáculo a ello ni que el recurrente, a la sazón no haya sido enjuiciado por el segundo hecho ni que la propia víctima le hubiese reconocido. En el acto del juicio la víctima dijo que era muy parecido, podría haber sido él.

   En definitiva, el Tribunal sentenciador cumplió con el deber de motivar su decisión en base a la prueba indiciaria, cuya aptitud para integrar la prueba de cargo suficiente y provocar el decaimiento de la presunción de inocencia es innegable --SSTS de 15 de Noviembre de 2002, 417/2007, 641/2007 ó 2/2009 y las citadas en esta última, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   En este control casacional y de acuerdo con el contenido del propio control que debemos efectuar, comprobamos que frente a lo que se dice por el recurrente, la conclusión alcanzada en la sentencia analizada de que fue el recurrente quien intentó robar a Rafael, y al resistirse éste le pinchó con la navaja con la que le había amenazado, y ello fundado en que poco después --una hora y cuarto del a ocurrencia de estos hechos-- fue detenido el recurrente cuando intentaba atracar a otra persona exhibiendo una navaja, la que contenía restos de sangre pertenecientes a Rafael, con rechazo por inverosímil de la versión ofrecida por el recurrente, debe ser mantenida desde la doble perspectiva en que debe ser analizada de acuerdo con el Tribunal Constitucional --SSTC 135/2003 y 263/2005 entre otras--:

1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión porque esta no es irrazonable, más bien los indicios sobre los que se construye el juicio de inferencia conducen normalmente a la conclusión de que el recurrente fue el autor del robo intentado y de las lesiones causadas a Rafael.

2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente, ya que la conclusión no es abierta, de suerte que quepan otras hipótesis ni es conclusión débil o imprecisa.

   Se trata en definitiva de una conclusión que se sostiene más allá de toda duda razonable que, como se sabe es el canon de certeza exigible en toda decisión condenatoria en la Jurisprudencia del TEDH --SSTEDH de 18 de Enero de 1978, 27 de Junio de 2000 ó 8 de Abril de 2004, entre otras, también del TC 45/97 ó 81/98 y de esta propia Sala, STS 893/2007 ó 2/2009, entre las más recientes--.

   En conclusión, no existió vacío probatorio de cargo, la inferencia que alcanzó el Tribunal sentenciador sostiene la conclusión condenatoria, y por ello se encuentra extramuros de tal arbitrariedad.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo tercero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, denuncia error en la valoración de las pruebas por el Tribunal en relación al hecho de que la navaja que se le ocupó al recurrente fuera suya, cuando es lo cierto, según dijo el mismo, que se la había encontrado, por lo que pudo ser posible que otra persona hubiese podido cometer el delito y arrojar la navaja, que posteriormente encontró y recogió el recurrente.

   Presupuesto de la admisibilidad del motivo es la existencia de un documento casacional en el preciso sentido que tiene el término "documento" en clave casacional en el que se acredite dicho error.

   En el presente caso tal documento no existe, el recurrente se refiere a sus propias declaraciones. En tal sentido el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo cuarto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 150 Cpenal en cuanto a la existencia de una deformidad menor, estimando que la cicatriz que tiene el lesionado en la parte baja del abdomen no tiene la entidad suficiente para ser considerada como deformidad.

   Partiendo del respeto a los hechos probados, que constituyen el presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional y toda vez que en éstos se recoge que al lesionado le resta "....como secuela permanente una cicatriz hipercrónica de veinte cms. por un cm. en el abdomen....", hay que convenir con que la traducción jurídica de este hecho en la aplicación del art. 150 Cpenal como deformidad menor es correcta.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Formalizado por un único motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, por inaplicación indebida del párrafo 2º del art. 242 Cpenal. La sentencia condena a Isidro como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa con aplicación del art. 242-1º, obviando la presencia intimidatoria de la navaja. El Ministerio Fiscal, desde el respeto a los hechos probados en los que se dice textualmente:

"....le abordó ( Isidro a la víctima) y al tiempo que exhibía una navaja le requirió para que le entregara la cartera....".

La sentencia en el f.jdco. tercero de la sentencia omite toda referencia al párrafo 2º del art. 242 Cpenal cuya aplicación solicita el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó la pena por el delito de robo con intimidación en tentativa de un año y nueve meses de prisión --la sentencia le condenó a un año de prisión--, ello resulta indiscutible con el examen del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal calificó el robo de los artículos "....237, 242.1 y 2 en relación con los arts. 16 y 62 todos del Cpenal...." --folio 175 de la Instrucción--.

Ello lleva a la conclusión de que el Ministerio Fiscal aplicó el subtipo agravado de uso de armas ya que Isidro exhibió la navaja como medio coactivo para la realización del robo, ello supone una pena agravada respecto del delito básico de robo con violencia o intimidación sin uso de armas. Dicha pena agravada está situada entre los tres años y seis meses de prisión hasta los cinco años, esto es, la mitad superior de la pena, en abstracto prevista para el delito básico --pena entre 2 a 5 años de prisión--.

Al tratarse de delito en grado de tentativa y a falta de toda argumentación específica, debería imponerse la pena inferior en un grado, esto es pena de un año y nueve meses de prisión, que fue la solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas.

La sentencia sin justificación alguna impone como se ha dicho la pena de un año de prisión, pena que es errónea porque no puede imponerse pena inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal sin que se motive bien la rebaja en dos grados o bien la posibilidad contemplada en el párrafo 3º del art. 242 CPenal --figura privilegiada que permite una pena inferior y que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido muy excepcionalmente incluso en casos de empleo de armas.

Al nada justificar la sentencia en ninguno de los sentidos indicados, aparece la pena impuesta de un año como claramente incorrecta e inadecuada, y por ello procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y revocación de la sentencia en este particular, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas causadas al condenado Isidro por la desestimación de su recurso.

Declarar de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal.

III.