STS 293/2009, 17 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 140/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Juan Enrique y Secundino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección I, que con fecha 11 de Abril de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS: Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo 1º de Robo, Joyas y Patrimonio Histórico de la Jefatura Superior de Policía de Sevilla, se detectó como a los domicilios sitos en los pisos NUM000 y NUM001 de Bloque NUM002, Conjunto NUM003 de la CALLE000 de esta Ciudad acudían un elevado número de personas que permanecían escaso tiempo en su interior y a las que tras salir de dichos inmuebles eran objeto de seguimiento, siendo interceptadas algunas de ellas, por agentes de policía e interviniéndoles distintas papelinas que debidamente analizadas resultaron contener cocaína, y en concreto el día 29 de mayo de 2.007 a Hipolito o, se le ocuparon dos papelinas que debidamente analizadas arrojaron un peso de 943 mg. con un porcentaje de 69,43% de cocaína base, siendo su precio en el mercado de 49 euros, el cual poco tiempo antes la habia comprado al acusado Secundino o, mayor de edad y sin antecedentes penales.- Solicitados y obtenidos del Juzgado Instructor mandamientos de entrada y registro en ambas viviendas, éstos se llevaron a cabo el día 5 de junio de 2.007, interviniéndose en la vivienda sita en el piso NUM000 0 en un armario de un pasillo, una cartera de color marrón conteniendo una bolsita de plástico de color verde contendiendo una sustancia que analizada resultó ser ibuprofeno; en el dormitorio principal se ocupó un pequeño trozo de hachís en un porcentaje de 6,83% con un peso neto de 0,898 gr., en otro dormitorio pequeño se intervino dos recortes de plástico y un trozo de cartón todos ellos con restos de sustancia que analizada evidenció la presencia de cocaína.- En el cacheo personal efectuado al acusado Secundino o se le intervino un total de 40,80 euros y un trozo una sustancia que contenía THC, en un 7,23 % con un peso neto de 8,64 g.- En el registro llevado a cabo en el domicilio de Secundino o sito en el NUM001 1 se ocupó en el salón una balanza de precisión marca Tanita, una cuchara y unos recortes de plástico todos ellos con restos de cocaína, otras dos balanzas de precisión una marca Diamon y otra marca Tanita y tres cartuchos de posta; en los dormitorios se intervinieron una escopeta del calibre 12 de cañones paralelos, marca ZH número NUM004 4, con su correspondiente funda, la cual se encuentran en buen estado de conservación y su funcionamiento mecánico y operativo es correcto, una canana con 26 cartuchos del calibre 12, 15 cartuchos de posta del calibre 12, un total de 11 teléfonos móviles, una serie de joyas consistentes en pulseras, reloj, colgantes, sellos, pendientes y gargantillas y dos envoltorios de plástico verde que contenían un total de 116 mg de cocaína, con una pureza de 76,64% de cocaína y un envoltorio de plástico blanco que contenía también restos de cocaína; en la encimera de la cocina se intervino un monedero con diversos billetes de distintas cantidades, ascendiendo a un total de 161 euros y en el suelo de dicha cocina se encontró un envoltorio de plástico blanco, conteniendo en su interior 16 envoltorios tipo papelinas, que contenían cocaína con un peso neto total de 1.295 mg. y una pureza de 79,58, sustancias estas que poseía el acusado Secundino o para su transmisión a terceras personas.- El total de hachís aprehendido tenía un valor de 44,07 euros y la cocaína intervenida al acusado Secundino o un valor de 246,05 euros.- No se estima acreditado que el también acusado Juan Enrique e, mayor de edad y sin antecedentes penales hubiera tenido alguna intervención en los hechos anteriormente descritos". (sic

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento

"FALLAMOS: Condenamos a Secundino o, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una MULTA DE 600 EUROS, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito contra la salud pública y a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, por el delito de tenencia ilícita de armas y al pago de la mitad de las costas del juicio.- Decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida, así como del dinero, de la escopeta, revolver, cartuchos semimetálicos, cinturón canana y funda de escai de la escopeta, de las joyas y demás efectos intervenidos, así como de las balanzas de precisión a todos lo cuales se les dará el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido por esta causa.- Absolvemos a Juan Enrique e de los hechos de que viene acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales". (sic

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Secundino o, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION

Se formaliza al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la C.E

Se formaliza al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 368 del C.P

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Marzo de 2009.

2. FUNDAMENTOS DE DERECH

La sentencia de 11 de Abril de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Secundino o como autor de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas a las penas de tres años de prisión y multa de 600 euros por el primer delito, y siete meses de prisión por el segundo

Los hechos, en síntesis, se refieren a que fruto de una investigación policial se llega al conocimiento de que en dos pisos bajos del bloque NUM002 2, conjunto NUM003 3 de la c/ CALLE000 0 de Sevilla se vendía droga. Seguidamente con un mandamiento judicial se procedió a un registro de ambos pisos con el resultado que consta en el factum. En concreto en el piso de Secundino o se ocuparon en la forma y modo descritos en el factum, papelinas de cocaína, recortes de plástico y dos balanzas de precisión, así como una escopeta del calibre 12 de cañones parabelum en buen estado y cartuchos.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado quien lo desarrolla a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de i no cencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --

Afirma el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente y que el razonamiento ha sido ilógico y arbitrario, insistiendo que no hay prueba de venta de droga ni de la disponibilidad de la escopeta que se le intervino

Se alega en el motivo como elementos que pueden dar lugar a la nulidad que el Fiscal no solicitó como prueba la pericial analítica de la droga intervenida, en su escrito y que se impugnó expresamente los folios de la pericia, en la vista oral por la defensa, por tanto no fueron ratificadas en el Plenario las pruebas periciales, y al no ingresar en el Plenario, no pueden ser valorados los informes

Seguidamente se atacan por el recurrente las manifestaciones del testigo Sr. Hipolito o que constan en Actas de aprehensión, pese a estar firmadas por él, en relación con adquisición de droga al acusado, manifestaciones que rectificó en el Plenario, dándose mayor importancia a las declaraciones del funcionario de policía interviniente, que depuso en el Juicio Oral. Añade el recurrente que la droga intervenida en su hogar estaba destinada al autoconsumo, y que no tenía la disponibilidad de la escopeta, igualmente intervenida, que la estaba guardando a un amigo

La propia argumentación del motivo viene a patentizar que lo realmente denunciado es la valoración que de las pruebas de cargo efectuó el Tribunal sentenciador, de modo que en definitiva, con la excusa de vacío probatorio de cargo, lo que se ataca es la valoración que de la existente efectúa el Tribunal sentenciador

En definitiva son cuatro las cuestiones que plantea el recurrente:

1. Sobre la validez de la analítica de las drogas ocupadas porque no comparecieron al Plenario los que efectuaron el informe

2. Sobre la no credibilidad que se le concedió al testimonio del Sr. Hipolito o que en el Plenario se desdijo de su anterior declaración inculpatoria para el recurrente

3. Sobre la no disponibilidad de la escopeta ocupada y

4. Sobre el destino de las papelinas de cocaína que se le ocuparon, las que dice, eran para su consumo.

El Tribunal analiza todas estas cuestiones en los f.jdcos. primero, segundo, tercero y cuarto en los que va analizando las pruebas de cargo y de descargo en una valoración fundada hasta llegar a las conclusiones que sostienen el juicio de certeza expuesto en los hechos probados. En este control casacional verificamos la corrección de las argumentaciones y de la doctrina aplicada a todas y cada una de las cuatro cuestiones citadas

Por lo que se refiere a la analítica de las drogas obran en las actuaciones las actas de aprehensión --folios 11 y siguientes-- en envío de la droga ocupada al Servicio de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo --folio 65-- de analítica efectuada con el resultado de ser la substancia cocaína --además de otra como hachís-- con especificación de las concentraciones en el principio activo --págs. 161 y 168--, concentraciones que se encuentran entre el 34'3% y el 35'5%, con un peso neto de 116 miligramos y 1295 miligramos (relativo a las diecisiete papelinas que se le ocuparon), y por tanto muy superior a la que esta Sala ha estimado como principio de insignificancia.

Ciertamente el Ministerio Fiscal no solicitó la ratificación en el Plenario de los análisis, pero igualmente, verificamos en este control casacional que tampoco la defensa en el escrito de calificación provisional ni impugnó ni solicitó tal presencia --folio 245--. En esta situación el silencio de la defensa sobre la realidad y resultado de la analítica solo puede ser interpretado como un aquietamiento y aceptación de la misma. No otra cosa se deduce del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Mayo de 2005.

En el presente caso no existió impugnación, y por tanto esta no puede surgir sorpresivamente en el Plenario.

En relación a la credibilidad del testimonio de Hipolito o y el opuesto sentido de su declaración inicial --la droga que se le ocupó para su consumo la adquirió del recurrente--, y lo declarado en el Plenario --fue otra persona la que se la vendió--, el Tribunal sentenciador no le dio credibilidad a dicha declaración porque contó con la declaración del agente policial que vio como el testigo se dirigió al piso del recurrente y salía poco después con la cocaína que se le ocupó. Por otra parte, además de ese acto de venta, también se valoró la vocación de tráfico de la cocaína ocupada al recurrente que el Tribunal extrajo de la propia presentación de la droga así como de la ocupación de otros efectos y utensilios aptos para el tráfico de drogas. En este control casacional, la credibilidad que le concedió el Tribunal sentenciador al testimonio de Hipolito o está motivada y justificada, y todo ello de modo explícito y razonable.

En lo referente a la nula disponibilidad de la escopeta el razonamiento del Tribunal sentenciador supera igualmente el canon de motivación y razonabilidad. Su decisión está situada extramuros de toda arbitrariedad --véase f.jdco. cuarto in fine --. En síntesis, se dice que la detentación no fue fugaz, que no es creíble la versión de que se la dejó una persona de la que solo conoce el nombre de pila y que no fue capaz de llevarla al Plenario. La valoración enlazada de todos estos datos lleva naturalmente a la conclusión de que la escopeta la tenía a su disposición.

Finalmente en cuanto a la droga ocupada al recurrente, la vocación de tráfico se justifica tanto por la venta efectuada aCuevaso como por la cocaína ocupada, su presentación en diecisiete papelinas, y la existencia de otros utensilios muy sugerentes de estar dedicados al tráfico de drogas

En definitiva, la conclusión del control efectuado acredita que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo obtenida con respeto a las garantías constitucionales, prueba que fue legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonable y razonablemente valorada, y por ello, comprobamos la razonabilidad del discurso del Tribunal que unió la valoración de la actividad probatoria con el relato fáctico que de él resulta, como se dice en la STC 123/2006

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas.

Es clara la naturaleza subordinada de este motivo en relación al anterior

El fracaso de aquel, arrastra a este ya que existió prueba suficiente integradora de los datos que conforman ambos delitos por los que no puede cuestionarse su subsunción jurídica.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

3. FALL

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Secundino o, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección I, de fecha 11 de Abril de 2008, con imposición al recurrente de las costas del recurso

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallí

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico