STS 300/2009, 18 de Marzo de 2009

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El recurrente niega la existencia de prueba de cargo en su contra.

Se declara probado, entre otros extremos, que el ahora recurrente salió del domicilio de los también acusados Carlos Francisco y Vanesa y cuando iba conduciendo el vehículo Ford Focus,.... VWX, una vez en la M-30, a la altura del kilómetro 50, fue interceptado por funcionarios policiales que habían estado vigilando la vivienda de la que había salido y que le fueron siguiendo, y una vez registrado el vehículo se intervinieron en el maletero 150 paquetes de cocaína de una peso aproximado de un kilo cada uno.

El Tribunal de instancia, para construir ese relato fáctico, ha valorado las declaraciones depuestas en el acto del plenario por los funcionarios policiales que intervinieron los paquetes de cocaína en el vehículo tras seguirle, sin interrupción, desde que salió del domicilio del coacusado Carlos Francisco, quienes detallaron el hallazgo de la cocaína en el maletero del vehículo que conducía y describieron las precauciones que adoptaba el acusado en la conducción para despistar o evitar las posibles vigilancias y controles policiales.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 16 (tentativa) del Código Penal.

Se defiende en el recurso que el delito lo fue en grado de tentativa al no existir disposición sobre la droga intervenida.

El motivo se presenta enfrentado con el relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se describe que el acusado era portador, en el vehículo que conducía, de aproximadamente 150 kilos de cocaína, ostentando, por consiguiente, la plena disposición sobre tan importando cantidad de cocaína.

La descripción típica, contenida en el artículo 368 del Código Penal, configura el delito contra la salud pública como un delito de peligro abstracto que no exige para su consumación de resultado alguno, y ello dificulta seriamente la posibilidad de construir grados imperfectos de ejecución, y si bien existen supuestos excepcionales en los que cabe admitir la tentativa, ello nunca puede afirmarse en casos como el que examinamos en el que el recurrente gozaba de plena disposición sobre la importante cantidad de cocaína que transportaba.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso (segundo en el escrito), formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 29 (complicidad) del Código Penal.

Se alega en defensa del motivo que el recurrente se limitó a transportar la droga en un vehículo sin que esté acreditado que haya realizado algún acto de venta o tráfico directo de la misma.

El motivo no puede prosperar.

Una de las teorías más aceptada para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Tratándose del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, tiene declarado esta Sala que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

Y el transporte de aproximadamente 150 kilos de cocaína no cabe duda que se subsume dentro de esos amplios términos con evidente dominio funcional sobre tan importante cantidad de sustancia estupefaciente.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Francisco

En el primer motivo del recurso se invoca vulneración del de defensa y a la intimidad del domicilio que proclaman los artículos 24, 25 y 18 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que se ha sustraído del conocimiento de las partes el material confidencial y las fuentes de conocimiento que utilizó la Policía para averiguar que se iba a realizar un transporte de cocaína.

Este extremo del motivo no puede ser estimado.

Esta Sala (cf. Sentencia de 26 de septiembre de 1997 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la legalidad de la utilización de fuentes confidenciales de información siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como medios de prueba de cargo (SSTEDH Kotovski de 20 de noviembre de 1989 y Windisch de 27 de septiembre de 1990). Y eso es lo que ha sucedido en el presente caso, ya que las confidencias obtenidas por los agentes encargados de la investigación no es la prueba de cargo en la que se ha sustentado el relato fáctico de la sentencia de instancia, sino la practicada, legítimamente, en el acto del plenario, y especialmente los testimonios depuestos por los funcionarios policiales que intervinieron en la aprensión de tan importantes cantidades de cocaína.

Lo cierto es que la defensa pudo interrogar sobre este extremo y no citó, voluntariamente, a otras personas que pudieran haber depuesto sobre ello. De ningún modo puede sostenerse indefensión ya que se ha ejercido la defensa sin restricción alguna.

Por otra parte se solicita la nulidad del registro efectuado en el domicilio del ahora recurrente así como su detención, por entender que el registro se fundamentó en meras confidencias y no por el hallazgo de la droga.

Como bien señala el Tribunal de instancia, en la motivación primera sobre los hechos, no responde a la realidad la alegación del recurrente ya que al acordarse el registro no eran meras noticias confidenciales las que justificaban el registro sino que previamente había sido detenido, saliendo del chalet, el primer recurrente ocupándosele 150 kilos de cocaína en el maletero del coche y, como se dice en la Sentencia recurrida, mayor indicio incriminatorio que legitime una entrada y registro es difícil de encontrar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal y del principio de proporcionalidad de las penas.

Se dice vulnerado tal principio de proporcionalidad al haberse impuesto la pena en la mitad superior ya que la cuantía de la droga se tuvo en cuenta para apreciar la agravante específica

Este motivo tampoco puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el octavo de sus fundamentos jurídicos, explica las razones que se han tenido en cuenta para la individualización de las penas, y en concreto, en relación al ahora recurrente, se dice que se le impone la pena de doce años de prisión, por el delito contra la salud pública por tráfico de cocaína, atendiendo al criterio de la gravedad del hecho, puesto que la sustancia estupefaciente que se guardaba en su vivienda superaba los 300 kilos de cocaína pura, cuantía muy superior a la de 750 gramos que es la que se fija por la jurisprudencia de esta Sala para apreciar la agravante de notoria cantidad, por lo que no se ha tenido en cuenta dos veces la misma circunstancia.

RECURSO INTERPUESTO POR Aurelio

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 371 del Código Penal, por vulneración del principio acusatorio.

Se dice producida tal vulneración en cuanto la acusación lo fue por delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia y la condena por tenencia de precursores

El motivo debe ser desestimado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1089/1999, de 2 de julio, que existen dos elementos que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, y es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado (Cfr. Sentencias 649/1996 de 7 de diciembre y 584/97 de 29 de abril ). En relación con qué ha de entenderse por delito "homogéneo", es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos, pues dicha sistemática no resulta especialmente relevante a efectos del derecho de defensa. Como señala la sentencia nº 1580/1997, de 19 de diciembre, el hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías.

Señala, asimismo, la Sentencia de esta Sala nº 62/1998, de 23 de enero, que por lo que se refiere a la homogeneidad del título de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados. En los supuestos de delitos similares que únicamente se diferencian por la concurrencia de un ánimo o elemento subjetivo diferente, lo relevante a efectos de indefensión es determinar si acerca de la concurrencia del referido ánimo específico se produjo el adecuado debate en el juicio que posibilitase la defensa de los acusados en relación con este elemento subjetivo del tipo.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la Sentencia nº 225/97, de 15 de diciembre, recogiendo criterios ya expresados en las S.S.T.C. 12/81, 204/86, 10/88, 11/92 o 95/95, señala que "So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos" y los califica de modo distinto a como venían siéndolo (S.T.C. 204/86, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" (S.T.C. 10/88 ). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique (S.T.C. 11/92 ).

A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del A.T.C. 244/95 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".

Y se reitera en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre, que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, o que se produjo una alteración esencial en los términos del debate, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso.

Como puede observarse, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, no se utilizan criterios formales ni sistemáticos para la determinación de la homogeneidad delictiva sino esencialmente el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena.

La doctrina que se ha dejado expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente recurso, y la condena por delito de tenencia de precursores, castigado con menos pena que el delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud objeto de acusación, se ha sustentado en los mismos elementos fácticos que se recogían en el escrito de acusación donde se hacía expresa referencia a los equipos, sustancias y productos que se habían intervenido en el domicilio en el que vivía el recurrente y alcanza la lógica convicción que se destinaban a la elaboración, producción y corte de la sustancia estupefaciente cocaína, sustancia que en pequeñas cantidades también fue hallada en ese registro y, por consiguiente, esos extremos fácticos han podido ser objeto de debate contradictorio en el acto del juicio oral, y el cambio de la calificación jurídico es debido a que la sentencia de instancia no ha estimado acreditado una parte de los hechos objeto de acusación: la relación del acusado con la droga intervenida y sí solo con el laboratorio de la droga y con los instrumentos, equipos, sustancias y efectos que lo componían. Por otro lados ambas figuras delictivas, tráfico de sustancias estupefacientes y tenencia o tráfico de precursores, a estos efectos, pueden considerarse delitos homogéneos, destacando el Tribunal de instancia que ambos delitos tienen como tutela el mismo bien jurídico: la salud pública, y el que ahora examinamos es un mero adelantamiento de la barrera penal con relación al delito de tráfico de drogas.

Se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido y no cabe apreciar, en consecuencia, infracción alguna del principio acusatorio. Por otra parte, la relación inmediata del acusado con los instrumentos, sustancias y materiales que integraban un verdadero laboratorio especialmente indicados para la elaboración y corte de la cocaína, sustancia de la que, en pequeñas cantidades, asimismo se encontró en la vivienda, ha permitido, razonablemente, al Tribunal de instancia, subsumir esa conducta en el delito previsto en el artículo 371 del Código Penal, correctamente aplicado.

RECURSO INTERPUESTO POR Anselmo

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba que acredite que el dinero y las joyas que portaba procedieran del ilícito comercio de sustancias estupefacientes, alegándose que los indicios no son suficientes y así se señala que ser hermano de Carlos Francisco (en cuyo domicilio se incautó una importante cantidad de cocaína) no implica que él este metido en la actividad de blanqueo de capitales y que aportó documentos que acreditan que su familia es titular de una joyería en Colombia y que entre los efectos que le ocuparon estaba una manta de joyero y que portaba dinero para la compra de coches de lujo e indica, finalmente, que huyó al ver que le seguía un coche que no pensó que fuera la policía y que creyó que obedecía a un posible atraco.

Este único motivo no puede ser estimado.

El recurso se sustenta en una propia valoración de la prueba de cargo practicada con todas las garantías, discrepando de la realizada por el Tribunal sentenciador.

La Audiencia se ha basado en una prueba indiciaria plural y debidamente motivada. Así a los folios 22 a 28 de la sentencia de instancia se van desgranando los plurales indicios incriminatorios que han podido ser valorados: se le ocupa en metálico 1.333.500 euros, repartidos en billetes fraccionados; se le ocupan una cantidad importante de relojes (uno de ellos robado) y joyas; se acredita que conduce un coche robado y con número de bastidor alterado; realizando la conducción de modo zigzagueante y a gran velocidad para evitar ser interceptado; que posee documentación falsa con su fotografía; que se le ocupa en su domicilio máquinas para contar dinero, 10 móviles, pistola detonadora; se acredita que la tapadera de su actividad comercial -un establecimiento de venta de vehículos "AS Automotores" carece de actividad real alguna; se acredita su relación diaria con su hermano Carlos Francisco y con otras personas relacionadas con la red de droga (tiene en su poder el NIE de la mujer - Alejandra - que lleva a Carlos Francisco un vehículo Suzuki con el que iban a marcharse de Boadilla, y que tenía a su nombre el seguro del vehículo Peugeot 206 aparcado en el garaje del piso de la c/ CALLE001 donde se descubre el laboratorio de droga; sus propias declaraciones ante el instructor en las que llegó a decir que un tal Pepe le había prestado un millón de euros que nada tiene que ver con el montaje que urdió posteriormente para justificar el movimiento de dinero y joyas, lo que la sentencia explica detalladamente en las páginas 25 y siguientes.

Todos estos indicios, que aparecen entrelazados y debidamente acreditados, especialmente por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales en el acto del plenario y la documentación aportada, no ofrecen otra explicación que no sea la de la dedicación del acusado, con pleno conocimiento de la actividad del tráfico de drogas, a lavar los beneficios, importantísimos a la luz del metálico ocupado, de dicha actividad.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

III.