STS 305/2009, 26 de Marzo de 2009
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2009:1634 |
| Número de Recurso | 391/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 305/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Luis Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Mallen.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, instruyó Procedimiento Abreviado 101/06 contra Luis Enrique, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 5 de septiembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Examinando la prueba practicada y que conduce a la relación de hechos que hemos considerado probados, la comisión del delito de tráfico de drogas del art. 368 CP , que viene acusado por el Fiscal, se deduce de varios elementos incriminatorios que constituyen prueba de cargo que constan en autos, y que hay que considerar suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Ellos se integran, primero, por la ocupación en poder del acusado de drogas de las que causan grave daño a la salud, heroína y cocaína, en cantidad que aunque ciretamente no reviste el carácter de notoria importancia del art. 369 CP , sin embargo excede de la que puede considerarse normal para el autoconsumo, y en segundo lugar por la intervención en su domicilio de una serie de objetos que son también propios e indiciarios de la dedicación al tráfico de estupefacientes, ya que no son necesarios para el simple consumo.
Concretamente, la comisión del delito viene acreditada por las pruebas practicadas en el acto de la vista, primeramente el interrogatorio del acusado, durante el cual éste ha reconocido que le fueron intervenidas mediante un cacheo las drogas primeramente reseñadas más arriba, el día 28 de agosto de dos mil seis, registro que le fue practicado al ser interceptado delante de su domicilio al bajarse de un vehículo automóvil en el que venía desde Pontevedra a Santiago, precisamente de adquirir dichas sustancias, en cuya compra había invertido 300 euros, viaje que reconoce hacía una vez a la semana, hechos todos también reconocidos ya anteriormente, en su primera declaración durante la instrucción.
Además los mismos hechos vienen acreditados mediante prueba testifical, concretamente mediante la declaración de uno de los agentes de la policía judicial que habían estado siguiendo y vigilando al acusado, y que le detienen en ese momento por sospechar que viene de aprovisionarse de droga, y que declaró que la vigilancia y seguimiento era debida a que conocían desde tiempo atrás la dedicación al tráfico de drogas, por medio de confidentes, y que los viajes a Pontevedra tenían lugar cada dos o tres días, y que nadie dijo nada de que la droga era de los otros dos compañeros de piso durante el acto del registro, donde todo se encontró en una sola habitación, precisamente la que ocupaba el acusado al fondo del pasillo.
Por su parte, el segundo de los hechos que hemos declarado probado viene acreditado a través de la diligencia de registro domiciliario, en el curso del cual se encontraron otras cantidades de droga, y también mediante prueba testifical, por declaración de los agentes que practicaron la detención y el registro. En la diligncia se hace costar la existencia en el citado domicilio de diversos útiles que, junto con las cantidades halladas en poder del acusado, son indiciarias de la disposición al tráfico y no al autoconsumo de las drogas incautadas, ya que el acusado, que alega y reconoce ser drogodependiente desde hace ocho años, aunque no se ha probado cumplidamente este hecho por la defensa, ha declarado necesitar para sí medio gramo al día, no siendo concordante esta circunstancia con las cantidades incautadas, que exceden de lo que es preciso para el autoconsumo, ni tampoco con los útiles allí ocupados, que son propios de las operaciones de distribución y venta al menudeo de las drogas, tales como las pajitas que habitualmente se usan para expedir las dosis de heroína, y los envoltorios de plástico para el reparto de las llamadas papelinas de cocaína.
También en esta dirección incriminatoria hay que anotar los repetidos viajes desde Santiago donde residía el acusado a Pontevedra, reconocidos por él mismo, que justifica en la necesidad de abastecerse de las sustancias que decía consumir, y que sin embargo exceden de dicho autoconsumo, por las cantidades que reconoce haber adquirido, y el dinero que hubo de invertir para ello, teniendo en cuenta que carecía en aquel momento de ingresos, estaba en paro desde hacia año y medio según propia declaración, todo lo cual es indiciario de la presiposición al tráfico de la tenencia de esas cantidades, ciertamente no muy grandes, de sustancias de tráfico prohibido.
En su defensa el acusado alega que la droga era para su consumo y de su novia Purificación, y de otro compañero de piso José Manuel, pues dice que los tres son drogodependientes, circunstancia que en ningún momento se ha acreditado, pues aunque ambos estaban presents en el momento del registro domiciliario, nunca reconocieron estos hechos, ni han comparecido como testigos, ni se ha propuesto esa prueba en los momentos procesales oportunos. Por otro lado, el adquirente y porteador de la droga era el acusado, lo cual le convierte en autor del delito, independientemente de los intercambios onerosos o gratuitos que después hiciere con sus compañeros de piso, y de que ellos financiaran en alguna medida la adquisición, hecho que tampoco se ha probado.
Los hechos declarados probados en los apartados anteriores son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del que es autor el acusado, D. Luis Enrique.
No pueden apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues aunque el acusado tiene antecedentes lo son por delitos de naturaleza distinta al actual, y de carácger cancelable, según consta en hoja histórico penal, al f. 31 de autos. Por otro lado, a pesar de que se trata de una persona consumidora a la vez que traficante de drogas, como frecuentemente sucede, tal circunstancia no ha resultado documentalmente acreditada en autos, en la forma o medida adecuada para que pueda atribuírsele dicho valor atenuante, es decir, como la grave adicción a la que se refiere el art. 21.2ª CP. Sin embargo, ya desde su primera declaración el acusado manifestó ser consumidor de medio gramo al día de heroína, por lo que en atención a ello, y también a las cantidades intervenidas, la pena que estimamos corresponde imponer es la de tres años de privación de libertad, junto con la de multa y las demás penas accesorias que determina el CP.
La sentencia condenatoria conlleva la imposición igualmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ., de las costas al acusado condenado."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Enrique, como autor responsable de un delito contra la slaud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP, a la pena de tres años de prisión, y multa de 2.182 ,32 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días de privación de libertad, más la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al decomiso de la droga y demás objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal, y al pago de las costas.
Para el cumplimiento de la pena principal y de la subsidiaria que se impone, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente al acusado personalmente y demás partes.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 855 y 856 LECrim . y de la que se llevará certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Enrique, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de Ley del art. 849, por aplicación indebida del art. 359 del CP.
Por Infracción de Ley del art. 849, por aplicación indebida del art. 20 CP.
Por vulneración del precepto constitucional de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley 6/1985 de 1 de julio Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de fallo de 2009.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación en los que denuncia, con invocación de vulneración de derechos fundamentales, infracción de ley y quebrantamiento de forma, que la sentencia carece de hechos probados, lo que le impide desarrollar la defensa de la casación que articula.
La impugnación debe ser estimada. La sentencia impugnada carece de un apartado específico que recoja los hechos probados, aunque es palmario que estos debieron existir y estar documentados de alguna manera, pues la fundamentación de la sentencia se refiere de forma continua a los hechos que el tribunal de instancia ha considerado probados, aunque no aparezca en la sentencia. Así las cosas el contenido de la impugnación pudiera haber sido remediado a través de una nulidad o, incluso, de una aclaración, sin necesidad de articular una casación, pues la irregularidad existente pudiera haber sido remediada con una vía menos retardataria en la definitiva resolución del caso. Tampoco en la preparación del recurso se alude a la inexistencia de relato fáctico, lo que pudiera haber remediado el defecto que se denuncia.
Debemos aplicar el art. 851.2 de la Ley procesal y anular la sentencia dictada para remediar el vicio denunciado al no constar en la sentencia dictada la expresión de los hechos que el tribunal declara probados. De acuerdo a nuestra jurisprudencia el art. 142 de la Ley procesal y el 248 de la Orgánica del Poder Judicial exigen una declaración positiva, esto es, que se establezcan los hechos que han resultado probados, sin perjuicio de que, en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuales hechos no han sido probados. En otras palabras, en el relato fáctico de la sentencia no puede ir únicamente una declaración negativa; puede ir dicha formulación negativa, siempre que al tiempo se consigne una formulación positiva de los hechos que han resultado probados.
La jurisprudencia ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:
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que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.
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que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.
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que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y
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que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. (STS 1198/2006 de 11 de diciembre ).
La omisión de un relato fáctico incumple las exigencias procesales de la Ley procesal y Orgánica del Poder Judicial, y es causante de indefensión, por lo que procede la anulación de la sentencia y la devolución de la causa al tribunal de instancia para que proceda a dictar la sentencia en los términos previstos en la Ley procesal.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Luis Enrique, contra la sentencia dictada el día 5 de septiembre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de La Coruña , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, y acordamos la nulidad de la sentencia mandando retrotraer las diligencias al momento anterior a la nulidad declarada para que se dicte nueva resolución en los términos contenidos en la fundamentación jurídica. Declaramos de oficio el pago de las costas causadas en el presente recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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