STS 225/2009, 2 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla instruyó Sumario nº 4/2006, contra Gabino, Matías y Simón, por delitos de homicidio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 29 de mayo de 2008 en el rollo nº 3470/2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- En diciembre del año 2005 los acusados D. Gabino, conocido por "José Luis", D. Matías, apodado " Chato ", y D. Simón, apodado " Gamba ", cuya cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, tuvieron conocimiento de que en la barriada sevillana de "El "Vacie" se encontraba un gitano de origen portugués apodado, al parecer, " Zapatones ", quien estaba relacionado con la familia Carlos Alberto Diego Sergio, allí residente, y también con persona o personas que bastantes años atrás habían matado, al parecer también, a un familiar de alguno de los acusados.- Molestos por la presencia del tal Zapatones y con el afán de vengarse en su persona, sobre las 18 horas del día 27 de diciembre del mencionado año los acusados en busca de aquél abordaron a componentes de la familia Carlos Alberto Diego Sergio cuando se encontraban en una candela en la puerta de la chabola que constituye su domicilio en "El Vacie". Y, así, desde la vivienda del acusado Gabino, ubicada a unos 35 metros, tras avisar éste a los otros dos acusados, actuando de común acuerdo con aquel propósito y usando escopetas y pistolas, comenzaron a disparar indiscriminadamente hacia las numerosas personas que se hallaban en la candela sin importarles que alguien resultara muerto o herido.- El incidente duró escasos minutos, resultando heridos Sergio, su hijo Diego y Marina, sobrina del primera y prima del segundo.- Segundo.- Los disparos fueron oídos por la dotación de un patrullero del Cuerpo Nacional de Policía que estaban de servicio a unos 100 metros. Cuando los agentes llegaron huían a toda velocidad varios vehículos, encontrando enorme revuelo de niños y personas. Los agentes avisaron al 061 para que recogieran a los heridos, siendo éstos trasladados a centros médicos.- Tercero.- Miembros del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron en el lugar de los hechos al día siguiente 25 cartuchos del calibre 12 de caza, en perfecto estado de conservación, dentro de la furgoneta "Renaut Kangoo", de color verde pistacho, con matrícula....-....-...., propiedad del acusado Gabino, cuando se hallaba aparcada cercana al lugar de los hechos, a la puerta de su vivienda.- En el suelo a unos dos metros del vehículo encontraron cuatro vainas percutidas del calibre 7,65 x 17 mm "Browhing" para pistola. Junto a la vivienda de Sergio se intervinieron cinco vainas metálicas del cartucho 7,65 x 17 mm "Browing", de similares características que la bala que fue extraída a Marina del cuello y de la que impactó en la pared de la vivienda del tal Sergio.- Cuarto.- A consecuencia de los hechos: 1) Marina resultó herida de pistola, con bala que entró por región escapular, izquierda fracturando acromion izquierdo y primer arco costar y que, tras rebotar en la primera costilla, quedó alojada en la región cervical derecha (Zona del Cuello) perforando el esófago. Produjo contusión pulmonar de lóbulo superior del pulmón izquierdo y hematoma contusivo en el músculo esternocleideo derecho con alojamiento subcutáneo del proyectos, con afectación traumática del flexo braquial. Para su curación precisó intervención quirúrgica de urgencia en el "Hospital Virgen Macarena", siéndole extraído el proyectil, para evacuación de hematomas y sutura del esófago. Estuvo hospitalizada hasta el 3 de febrero del año 2006, recibiendo curas diarias en la herida cervical y asistiendo a revisiones periódicas. Curó en 145 días, permaneciendo las siguientes secuelas: cicatriz de medio centímetro en la región escapular izquierda, cicatriz lineal de 15 centímetros en la zona media supraumbilical cicatriz lineal de 8 centímetros en la región lateral derecha e izquierda de cuello, así como dolor y pérdida de sensibilidad en el brazo izquierdo. De no haber recibido inmediata atención médica hubiera fallecido.- 2) Sergio sufrió herida por disparo de pistola con orificio de entrada por vacio izquierdo que produjo tres perforaciones a nivel de yeyuno, cuatro perforaciones en íleo distal, rotura de la arteria ileal y hemoperitoneo.- Necesitó intervención quirúrgica de urgencia, que evitó su muerte, practicándole tres resecciones intestinales en yeyuno y anastomosis con extracción de proyectil. Estuvo ingresado en la UCI 8 días y 3 más en planta, continuando el tratamiento después con curas y reconocimiento periódicos hasta sanar a los 90 días, todos de incapacidad para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le quedaron citatrices posquirúrgica y drenaje en abdomen y en vacio izquierdo.- 3) Diego, de 39 años, hijo de Sergio, sufrió heridas por escopeta, impactando perdigones en su brazo izquierdo, tórax y miembros inferiores. Necesitó la primera asistencia y tratamiento médico para curar, con un día de ingreso hospitalario. Sanó a los 15 días, quedándole como secuelas cicatrices en miembros inferiores y brazo izquierdo, con perjuicio estético.- Quinto.- No pudieron ser encontradas las armas utilizadas por los acusados.- Sexto.- Gabino estuvo en prisión preventiva desde el 4 de abril de 2006 hasta el 23 de enero de 2007.- Matías lo estuvo del día 19 de enero de 2006 al 25 de enero de 2007. y Simón lo estuvo desde el 12 de enero de 2006 al 25 de enero de 2007. Los tres están en situación de libertad provisional tras prestar fianza por importe de 15.000 euros.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Condenamos a D. Gabino, D. Matías y a D. Simón como autores penalmente responsables de dos delitos de homicidio intentado y un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancia modificativas, a las siguientes penas para cada uno de ellos: 1) CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada delito de homicidio.- 2) DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones.- Al mismo tiempo les condenamos al pago por terceras partes de las costas devengadas en la tramitación de esta causa.- Decretamos el comiso de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal en fase de ejecución de sentencia.- En pago de responsabilidades civiles, los tres condenados indemnizaran por partes iguales y solidariamente entre sí a Dª Marina en la cantidad de 6.225 euros, y a D. Diego en la cantidad de 4.225 euros, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes, basa sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Gabino y Matías

ÚNICO.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

Recurso de Simón

1. - Vulneración del art. 24.2 de la CE.

2. - Infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. Se invoca que se ha vulnerado el art. 2.4 del CP, y subsidiariamente el art. 21.1 así como la vulneración del art. 138 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de febrero de 2009.

El primero de los motivos alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se concreta en la utilización por el Tribunal de instancia de las declaraciones previas al juicio del testigo D. Sergio, sin que concurran los presupuestos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Desde luego no necesita especial consideración que nuestro ordenamiento admite la enervación de la presunción de inocencia mediante elementos de juicio no producidos en el acto del juicio oral. Entre los casos de excepcional admisión se encuentra el previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero tampoco es discutido que esta posibilidad es excepcional y condicionada por una serie de presupuestos y requisitos:

1. Entre los presupuestos de recuperación del material sumarial por el cauce del citado precepto, se encuentra el que la jurisprudencia denomina material constituido por la imposibilidad de reproducción de aquel material en el acto del juicio oral. (Vid por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 280/2005, de 7 de noviembre que recoge abundante doctrina anterior y ha sido ratificada en la 10/2007, de 15 de enero ).

   Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 345/2006, de 11 de diciembre "En este contexto hemos de recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 11 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68, y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49 ). Como el Tribunal Europeo ha declarado en la Sentencia de 27 de febrero de 2001 , caso Lucà, § 40, "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

   La valoración de la situación, que justifica acudir al expediente regulado en aquel precepto, debe efectuarse siempre desde la advertencia de que se trata de un mecanismo excepcional, por lo que habrá de cuidarse no equiparar a la imposibilidad situaciones de mera dificultad.

   Además, para que la decisión de acudir a ese medio de prueba pueda someterse al adecuado control en vía de recurso, la sentencia que justifica su decisión en virtud del material sumarial así recuperado, deberá justificar también aquella imposibilidad de reproducción suministrando los datos necesarios a ese efecto.

   En concreto habrá de exponerse cual fue la diligencia del órgano jurisdiccional para agotar las posibilidades de disponer de la fuente sumarial que devino no utilizable como medio de prueba en el juicio oral.

2. Como requisito subjetivo se exige también que la fuente haya producido la información utilizada para la decisión, con intervención, por un lado, del Juez de Instrucción y, por otro, de las partes asistidas de Letrado.

   Ciertamente el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal omite especificar este requisito. Pero la Jurisprudencia constitucional advierte de la incidencia en esta materia de principios esenciales del proceso penal que justifican tales exigencias.

   Y, por lo que se refiere a la presencia en tal diligencia del imputado, que lo fuere en el momento de producirse la fuente probatoria en la fase sumarial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal parece distinguir según la no disponibilidad de aquélla en el juicio, fuere o no previsible. Solamente en caso de tal previsibilidad, el artículo 448, para el procedimiento ordinario y el 777 para el abreviado, exigen la presencia de las partes. Y no solamente de su defensa Letrada.

   Pero no cabe olvidar que el artículo 777 remite al artículo 730 como norma reguladora para autorizar la valoración como prueba anticipada. Por lo que resulta bien razonable que en los demás supuestos de aplicación del citado artículo 730 se exijan las condiciones descritas en dicha anticipación. Así pues, también en los casos del artículo 448, incluso si de hecho no se previó la eventual falta de disponibilidad posterior.

   Por otro lado, bastará la previsibilidad de la no disponibilidad en juicio, aunque no se haya previsto ésta, para que los requisitos del artículo 448, si el procedimiento es ordinario y 777 si es abreviado, sean condición inexcusable par poder invocar el artículo 730, todos los citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Suele distinguirse, en razón de dicha previsibilidad, entre prueba anticipada (cabe la previsión de la eventualidad de imposible reproducción) y preconstituida (faltaba la posibilidad de aquella previsión al tiempo de la práctica de la investigación sumarial). Pero los citados términos no son pacíficos. No faltan quienes asimilan los casos bajo la rúbrica genérica de preconstitución de prueba, o, lo que es más arriesgado, denominan prueba a la diligencia anticipada no reiterable en el juicio, pero utilizable a efectos de decidir la imputación.

   La legitimación de la recuperación del material sumarial en los casos decididos en las Sentencias de este Tribunal Supremo, de 25 de Septiembre de 2007 en el recurso 11235/2006 y de 13 de Mayo de 2008, en el recurso 11134/2006, fue reconocida por la concurrencia de estos requisitos.

   No obstante la doctrina constitucional ha flexibilizado la exigencia de contradicción al tiempo de la práctica de la diligencia sumarial que, pese a mitigaciones del principio de contradicción durante la misma, puede luego ser recuperada en el juicio oral donde ya no cabe reproducirla.

   Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2006 de 16 de enero donde dijo: "Asimismo, también hemos declarado que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable " (STC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ).

3. que la imposibilidad de reproducción se deba a causas ajenas a la voluntad, precisamente de la parte que propuso el medio probatorio.

4. que dicha parte solicite la aplicación de la posibilidad abierta en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y

5. formalmente es requisito también, la lectura de las diligencias sumariales en el juicio oral, por más que este requisito haya sido atenuado por la jurisprudencia de esta Sala y por la doctrina constitucional que establece la suficiencia de esa recuperación en el curso del interrogatorio si ésta tiene lugar en el marco de aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (Sentencia de este Tribunal de 6 de noviembre de 2008 en recurso 10875/2007 ).

   Pues bien, en el caso que juzgamos dos obstáculos se erigen para la legitimidad de la toma en consideración de las declaraciones sumáriales del testigo D. Sergio. En primer lugar, que la sentencia, pese a manifestar que ese testigo se encontraba en "ignorado paradero", no dá cuenta suficiente de las razones por las que esa situación no la estima previsible al tiempo de la declaración sumarial y, en segundo lugar, tampoco, da cuenta de cuales fueron las concretas diligencias tendentes a la localización y disponibilidad del citado testigo. Y ello aunque en la sentencia se haga constar, como en el acta, que el D. Sergio se encontraba en ignorado paradero (antecedente procesal 2 de la sentencia y constancia en acta del juicio oral de que el Tribunal suministra esa información a las partes, así, como de que el Letrado del acusado, el Sr. Juan Miguel, instó la suspensión para que se continúen las gestiones iniciadas para la búsqueda del testigo por su relevancia). Y resulta poco comprensible que, conociendo su nacionalidad extranjera y la eventualidad de presiones sobre el testigo provinentes de los agresores, no se previera que podía ausentarse fuera de territorio español. En efecto la lectura de su declaración sumarial, que efectuamos con amparo en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pone de manifiesto que ya el testigo advirtió que los familiares de uno de los acusados ( Gamba ), las mujeres y otros parientes le dijeron que si no retiraba la denuncia "le van a quemar la chabola con el declarante dentro". Y añade que vive solo son su mujer y que su hija Fátima ya no vive en el Vacie, porque se tuvo que marchar ella, su marido, el Zapatones (supuesto origen de los hechos) y sus hijos. La previsión de huida del testigo era exigible y, Por ello, el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 448 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre presencia de los imputados en su declaración. Es decir, conforme a la doctrina constitucional antes citada, la derogación de la exigencia del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue en este caso fruto de un comportamiento constitucionalmente censurable. Y tampoco es comprensible la dificultad de localización si reparamos en que no existió dificultad insuperable en obtener la participación en juicio de sus hijos Diego y Carlos Alberto. Como fueron localizadas otras personas próximas como Marina y Antonia.

   Examinado el folio 93 del rollo de la Audiencia se pone de manifiesto la indolencia policial en la búsqueda de tan relevante testigo.

   Se dice ahí que no han hecho otra cosa que visitar el domicilio del testigo en "el Vacie", único que le consta y que, no hallándolo, lo declaran en ignorado paradero, con ahorro de la más elemental diligencia que aconsejaría actuaciones de verdadera búsqueda, indicándose cuales, entre las posibles, se intentaron.

   Lo que también resulta constitucionalmente censurable.

   Por ello, debemos cuestionar la toma en consideración de esta declaración al faltar el presupuesto que abre la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y también al estar ausente el requisito de la participación de los imputados al tiempo en que prestó declaración dicho testigo aunque interviniese en la diligencia sumarial el Letrado de dichos imputados.

En el mismo primer motivo, aunque con separación, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que el fundamento de la decisión de condena son las declaraciones sumariales del ya citado D Sergio y también las del hijo de éste que, se estima por el recurrente, no debían prevalecer frente a lo que ese mismo testigo dijo en juicio oral con total rectificación de las manifestaciones previas al juicio oral. A lo que ha de añadirse la insuficiencia, en todo caso, de lo que dicho testigo declara por ser víctima no creíble.

"Respecto a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, dijimos en nuestra Sentencia 331/2008 de 9 de junio y reiteramos en las nº 625/2008 de 21 de octubre, en la nº 797/2008 de 27 de noviembre, y en la 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

En el motivo que examinamos se reprocha la ausencia de prueba válidamente considerable a efectos de enervar la presunción de inocencia, lo que acarrearía que la afirmación de los hechos imputados adolecería de toda base probatoria.

Dando por reiterado lo que dijimos en cuanto al anterior motivo, cabe ahora añadir que la fundamentación de la decisión de condena en lo manifestado por el testigo D. Carlos Alberto contradice las exigencias de aquella garantía constitucional.

La sentencia recurrida afirma que el caso es catalogable como paradigmático de la dificultad de enjuiciar por la actitud reacia a su esclarecimiento por parte de los implicados (fundamento de derecho primero), que las pruebas testificales imparciales (sic) poco aclaran, (ibídem), que la intervención policial le permite al Tribunal una "composición de lugar, siquiera aproximada ", para, al final de dicho fundamento, acabar reconociendo que es realmente poco el bagaje probatorio. En el fundamento segundo admite paladinamente el Tribunal que, tras leer y releer las declaraciones sumáriales de los restantes testigos y de analizar pormenorizadamente lo declarado por ellos en el plenario, poco reflejaron que permitiera aclarar los hechos.

El Tribunal de Instancia tras dibujar ese panorama de dudas, -incluso tras acudir a fuentes no utilizables (como las declaraciones sumáriales ajenas a la excepción que se tratará después)- se cuestiona sobre el fundamento de la imputación de la autoría de las heridas causadas a las víctimas. Al respecto, poco antes, acaba de sentar un criterio que no escapa al reproche de, cuando menos, insuficiente solidez: si en el grupo de los causados no se detecta ninguno lesionado, ellos fueron los agresores.

Hasta este punto la sentencia no ha cubierto el requisito del mínimo probatorio conforme a la lógica para justificar la imputación. Solamente se ha llegado a exteriorizar una situación de duda cuya resolución no podría ser otra que la absolución como respuesta favorable al reo.

Es más, la sentencia proclama solemnemente que: ninguno de los testigos que estaban en el lugar de los hechos llegó a identificar a quienes efectuaron los disparos.

Por eso acaba acudiendo el Tribunal a la declaración del testigo Carlos Alberto, hijo y hermano de heridos. Pero solamente a lo dicho en fase sumarial (por dos veces). Rechazando dar credibilidad a lo dicho por ese testigo en el juicio oral. Tal opción, autorizada por la jurisprudencia, la constitucional y la de este Tribunal, cuando se cumplen los presupuestos y requisitos del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parece suficientemente justificada.

Y es que la opción se justifica porque en la previa declaración ese testigo "aportó un sinnúmero de detalles" que el Tribunal estima difíciles de imaginar en quien alega ser analfabeto, y, por ello, influenciable por la policía y por quien no estuviera en el escenario. Pero, en el trance de enunciar cuales sean esos detalles solamente indica el Tribunal de instancia que el testigo sabía que habían sido utilizadas unas pistolas compatibles con las vainas halladas en el lugar.

Pues bien, tales argumentos, a lo sumo, acreditan que el testigo estuvo en el lugar, dato que no niega en el juicio oral, pero no que la manifestación verdadera sea la sumarial y no la última en el juicio.

Se añade por la sentencia recurrida que la declaración de este testigo es "ajustada a los datos objetivos adquiridos por otras pruebas", a los que se refiere en el anterior fundamento. Pero esa compatibilidad no desaparece de ser verdadera la declaración en el juicio. Y, lo que es más relevante, carecen de toda fuerza para sustentar la inferencia de la autoría que se imputa a los acusados. El hallazgo de vainas de pistolas nada predica sobre la identidad de la persona que utilizó el arma. Ni siquiera porque fueran ocupadas en proximidades la vivienda y del vehículo de uno de los acusados (la furgoneta de matrícula malagueña propiedad de D. Gabino ). Y ello porque, con independencia de que el hallazgo ocurre al día siguiente, sin que conste si era la ubicación originaria, lo más que indica es el lugar desde donde surgieron los disparos. Pero entonces resultaría necesario explicar que inferencias cabría, en la misma línea lógica extraer del dato de que otras (nada menos que cinco) vainas aparecieran al lado de la casa de una de las víctimas (D. Sergio ). (hecho probado tercero)

A lo anterior cabe añadir que la sentencia, cuando realiza la opción que venimos examinando, no argumenta la razón por la que excluye otros medios probatorios, en la misma línea del testigo D. Carlos Alberto. Así la declaración de Dª Marina, también víctima o D. Diego.

Y más relevante, si cabe, es el silencio de la sentencia sobre lo dicho por un testigo fuera de cuestión en cuanto a credibilidad, como es el agente policial CNP NUM000, que manifestó en el juicio oral que, cuando él llegó al escenario de los hechos de manera casi inmediata, ninguno de los familiares de Nota, el testigo D. Carlos Alberto creído por el Tribunal de instancia, le señaló a ninguno de los acusados como autor de disparos.

Aun más, resulta de total trascendencia, en orden a valorar el testimonio de D. Carlos Alberto, lo declarado por el agente nº NUM001. Oída la grabación del juicio que se ha examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se constata que éste manifiesta que, al llegar, había dos grupos, uno a cada lado de la calle, y que todos le dijeron, en relación al tiroteo, que había sido un tal Nota. Es decir el testigo cuya credibilidad en sus iniciales declaraciones llevó al Tribunal a imponer la condena.

En conclusión: la sentencia recurrida justifica su imputación a los acusados asumiendo una declaración testifical (D. Sergio ) emitida en fase de instrucción sin que concurran los presupuestos exigibles al efecto y otra (D. Carlos Alberto ) sin que, desde la lógica pueda aceptarse su prevalencia respecto a la emitida, en sentido contrario, por el mismo testigo en juicio oral, porque las razones que se esgrimen para la preferencia no son de suficente entidad lógica, porque no existen otros elementos que la corroboren en el particular relativo a la identificación de los acusados, porque el mismo testigo, resulta alcanzado por motivos de sospecha de participación en los hechos, y porque ni siquiera otros testigos, próximos a él, eluden ratificar su versión.

En tales condiciones la situación de duda, que el mismo Tribunal de Instancia muestra, cuando menos latente, en toda su motivación de la sentencia, debería haber llevado a constatar una duda razonable que, conforme a lo antes dicho, la garantía de presunción de inocencia exige que se resuelva en términos de absolución del acusado.

En este sentido se acoge el motivo.

Siendo innecesario de lo demás alegado y con las consecuencias absolutorias del recurrente que se establecerán en la sentencia que dictamos a continuación.

Recurso de Gabino y Matías

Estos penados esgrimen un único motivo de casación: la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia protestando al alta de prueba de cargo que justifique la condena que se les impuso.

Argumentan como en el motivo anterior la falta de lo que denominan "condiciones de valorabilidad" de las declaraciones sumariales en que la recurrida funda la condena.

Al respecto, alega que las declaraciones testificales sumariales -la de D. Carlos Alberto y la de D. Sergio - no aparecen corroboradas por elementos objetivos ajenos a ella y, en todo caso, el Tribunal de instancia no justifica la mayor credibilidad conferida a esa declaración sumarial respecto a la emitida en el juicio oral.

Sin entrar a considerar otras alegaciones, como las que pretenden que existen contradicciones en las declaraciones de los citados testigos, es aquí reiterable todo lo dicho en la respuesta dada a los motivos expuestos por el anterior recurrente. Y, así, son especialmente aceptables los motivos de queja de estos recurrentes cuando valoran lo dicho por los dos agentes policiales NUM001 y NUM000, primero en llegar al escenario de los hechos, sobre la presencia en el lugar de Gabino, la no existencia por parte de los portugueses de indicación de responsable alguno de los disparos y la ausencia del Nota -el testigo creído por el Tribunal de instancia- que, no solamente se ausenta del lugar, sino que además, es señalado como implicado en el tiroteo por los que allí estaban presentes.

Por ello, también este motivo debe ser estimado con la consiguiente absolución que estableceremos en la segunda sentencia que dictamos a continuación.

La estimación de los recursos determina la declararión de oficio de las costas de los mismos conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.