STS 247/2009, 12 de Marzo de 2009

El día 7 de julio de 2.000, con motivo de las fiestas patronales de Arévalo, se encontraba instalado en la Avenida de Emilio Romero de dicha localidad, el recinto ferial del que formaban parte el establecimiento denominado "Mesón Salamanca" propiedad de Juan Antonio, y contiguo al mismo otro llamado "Churrería Susana", del que era titular Carlos María, existiendo entre ambos competencia comercial originadora de mutua aversión, traducida días antes en una disputa.

Al objeto de mediar en ese conflicto se celebró sobre las 22,30 horas una reunión propiciada por otros feriantes, que terminó sin éxito al negarse Carlos María a llegar a un acuerdo, tras lo cual dedicó palabras malsonantes a su vecino sin estar éste presente.

Enterados del fracaso de la gestión el dueño del Mesón Salamanca y su hermano Carlos Daniel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 23 de junio de 1999 como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, conminaron a Carlos María a que dejara de vender pollos asados, y transcurrido un rato regresaron junto a otras personas a la churrería y tras comprobar que su competidor había hecho caso omiso procedieron a tirar al suelo platos, alimentos y enseres del negocio, conducta violenta que se agravó cuando Carlos Daniel y Carlos María se lanzaron mutuamente un cuchillo, sin que haya podido determinarse con certeza quién lo hizo primero, como tampoco cuál de los dos hermanos Juan Antonio Carlos Daniel golpeó con una barra metálica la caravana de Carlos María.

Momentos después Carlos María entró en el vehículo, tomó una pistola de tiro olímpico, marca Llama, modelo 87, de calibre 9 mm Parabellum, que poseía legalmente, y efectuó un disparo contra Juan María, hijo del procesado, dejándolo malherido. En esta espiral de violencia se produjo un grave enfrentamiento entre dos grupos, por un lado los hermanos Juan Antonio Carlos Daniel, Estíbaliz, esposa del procesado, y empleados del Mesón Salamanca, y por otro Carlos María, su esposa Andrea, la hija de ambos Begoña, el esposo de ésta Juan Ramón y el hermano del último llamado Jose Daniel, incidente en cuyo curso fueron exhibidas armas blancas y resultó con lesiones objeto de depuración en otro proceso Estíbaliz.

Carlos Daniel, sumamente alterado porque creía muerto a su hijo y para responder a la agresión, acudió a la caravana en que habitaba, situada en el recinto ferial a varios metros de distancia, y buscó la escopeta de caza que legalmente poseía, marca Fabarm, modelo Júpiter, cargándola con tres cartuchos, uno de ellos con postas y los otros con perdigones, regresando al punto de la reyerta. Con intención de matar a Carlos María disparó primeramente contra la caravana de éste, en cuyo interior no se encontraba, y después, cuando lo tuvo a la vista y a una distancia de aproximadamente 5 metros, estando el procesado a la izquierda de la víctima y algo encogido, y portando aún la pistola Carlos María, Carlos Daniel hizo un nuevo disparo que lo alcanzó en cuello, tórax, abdomen y extremidades superiores, causándole tan graves heridas que determinarían su muerte poco después; este segundo tiro alcanzó también a Andrea, que como el reo podía ver estaba próxima a su marido, originándole heridas por la dispersión de los perdigones en brazo, mama y muslo izquierdos, y en el abdomen. Después Carlos Daniel efectuó otro disparo para acabar con la vida de Jose Daniel, quien se encontraba a aproximadamente 7 metros y recibió el impacto en hemitorax y brazo derecho resultando gravemente lesionado. También fueron alcanzados por perdigones perdidos Narciso y Juan Ramón.

Andrea precisó tratamiento antiséptico; tardó en curar treinta días, de los que quince estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y cuatro hospitalizada; le quedaron secuelas consistentes en cicatrices puntiformes eutróficas e hipocromas, y conserva alojados varios perdigones.

Jose Daniel precisó para su curación tratamiento médico y quirúrgico consistente en reducción de fractura y fijador externo en humero derecho by-pass axilo humeral derecho con safena invertida, fasciotomía en antebrazo derecho, antibioterapia intravenosa y tratamiento rehabilitador; tardó en sanar 543 días, estuvo impedido el mismo tiempo y necesitó ingreso hospitalario durante 17 días, quedándole como secuelas: A) Perjuicio estético: en dorso de mano derecha, cicatriz hiperpigmentada de unos 7 cms.; en cara dorsal de antebrazo derecho, cicatriz longitudinal de 14x1cm.; en cara anterior de antebrazo, cicatriz atrófica de 10x3 cm; cicatriz hipopigmentada en cara palmar desde codo hasta línea medio-axilar; cinco puntos cicatriciales de 2 a 4 cm, con pérdida de tejidos blancos en cara anterior de hombro y brazo derecho; hundimiento visible en cara anterior de brazo, entre los músculos biceps y deltoides, por posible lesión muscular; cicatriz en cara interna de muslo izquierdo de unos 6x4 cm y otra de 10x2 cm., ambas hipergipmentadas; cicatriz apenas visible en región inguinal izquierda; cicatriz hipopigmentada en región cervical lateral derecha; importante atrofia muscular en brazo derecho; las cicatrices y lesiones descritas ocasionan en el informado un perjuicio estético importante. B) Perjuicio funcional: Tornillo en tercio distral de humero y material radio-opaco, correspondiente posiblemente a perdigones en brazo derecho; hombro derecho doloroso; en brazo derecho, rupturas musculares no operadas; pérdida de 10º de supinación del codo; flexión del codo 150º (N 160º); rigidez de articulación interfalángica en cuarto dedo; pérdida de fuerza en mano derecha; alteración de mano derecha (torpeza); alteración de la sensibilidad de antebrazo y mano derecha equiparables a parestesias en partes acras.

Los daños causados en la caravana y establecimiento propiedad del fallecido han sido tasados en 707,60 euros.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel como responsable en concepto de autor, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrebato como muy cualificada, de los siguientes delitos: como autor de un delito consumado de homicidio a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e igual accesoria durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de lesiones, ya descrito, a las penas de QUINCE MESES DE PRISIÓN e igual pena accesoria durante dicho período.

   Lo condenamos igualmente a indemnizar a Andrea en la suma de 125.287,60 euros, a Begoña en la suma de 15.000 euros, a Armando en la suma de 40.000 euros, a Jose Daniel en la suma de 112.920 euros, cantidades a las que se aplicará los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente data, y le imponemos el pago de las costas causadas, incluso las de la Acusación Particular.

   Acordamos el comiso de la escopeta de caza marca Fabarm, modelo Júpiter, con número de identificación NUM000.

   Sirva de abono al cumplimiento de la pena privativa de libertad ahora impuesta el tiempo en que lo estuvo preventivamente.

   Notifíquese esta resolución con advertencia de los recursos que contra la misma quepan.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Carlos Daniel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de precepto constitucional, art. 24. 1º de la Constitución española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto la motivación de las resoluciones judiciales, en relación con el derecho a juez predeterminado por la ley y proceso debido, art. 24. 2º CE .

Por vulneración de precepto constitucional, en concreto, derecho a un proceso público con todas las garantías, derecho a un juez imparcial, del art. 24. 2º de la Constitución española, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5. 4º de la L.O.P.J ., a la vez que por quebrantamiento de forma por defectos de la sentencia del art. 851, nº 6 de la Ley adjetiva.

Por vulneración de precepto constitucional, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, del art. 24. 1º de la Constitución española, en relación con el derecho a la defensa y proceso con todas las garantías, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5. 4º de la L.O.P.J .

Al amparo del art. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado la prueba documental propuesta en tiempo y forma legales, infringiéndose el artº. 24. 1º de la Constitución española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Por vulneración de precepto constitucional, violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2º de la Constitución española, y derecho a la obtención de tutela judicial efectiva del art. 24. 1º del texto constitucional , en relación con los arts. 120 y 23 , todo ello al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la L.O.P.J.

Al amparo del art. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por los vicios de que adolece la sentencia recurrida, ya que no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que declara probados, al tiempo que consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican de antemano la predeterminación del fallo.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 20. 4º del Código Penal , por falta de aplicación al no haber estimado la eximente completa de legítima defensa, concurriendo subsidiariamente la eximente incompleta de legítima defensa putativa, siendo de apreciar, con carácter subsidiario, la atenuante analógica del art. 21. 6ª del Código Penal , en relación a la eximente incompleta prevista en el art. 21. 1º y, de forma subsidiaria, la atenuante muy cualificada prevista en el art. 66, regla 4ª del Código Penal .

Por vulneración de precepto constitucional, artº. 24. 1º que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, denunciándose la falta de fundamento en el rechazo de la eximente de estado mental transitorio; e infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 20. 1º del Código Penal , al no haberse estimado la eximente completa de trastorno mental transitorio como eximente completa de forma alternativa a la eximente completa de legítima defensa, o, subsidiariamente, como eximente incompleta en aplicación del art. 21. 1ª C.P .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 20. 6º del Código Penal , al no haber acogido la eximente de miedo insuperable, aplicable a los delitos a que fue condenado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 66. 4º (hoy 66. 2º) del Código Penal , invocando como infringido el art. 24 de la Constitución española, solicitando la nulidad de pleno derecho de la sentencia.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 66. 2ª , en relación con el art. 21. 4º, ambos del Código Penal .

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., denunciando la infracción del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24. 2º de la Constitución española, por no existir actividad probatoria válida y mínima de cargo para fundamentar el fallo.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de al Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio in dubio pro reo e indebida aplicación del art. 138 del Código Penal en relación con el artº. 16 del mismo cuerpo legal, y falta de aplicación de los arts. 147. 1º y 148. 1º por la comisión de un delito de lesiones.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio in dubio por reo e indebida aplicación del art. 147. 1º en relación con el art. 148.1º, ambos del Código Penal , así como la falta de aplicación del artº. 5 del Código Penal , o subsidiariamente, de un delito de lesiones del art. 147. 2º del Código Penal , o subsidiariamente de todo ello, del artº. 152. 1. 1º del Código Penal , por imprudencia grave.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio in dubio pro reo e indebida aplicación del art. 109 del Código Penal .

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Maroto Gómez y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 23 de Mayo y 9 de Octubre de 2008, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 8 de Enero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 10 de Febrero de 2009, comenzó en esa fecha y concluyó el 12 de Marzo de 2009.

Dada la extensión del recurso procede sintetizar su tratamiento agrupando aquellos temas que afectan a cuestiones relacionadas entre sí. Comenzaremos por las cuestiones que se refieren a derechos fundamentales o a presupuestos procesales.

1. - El motivo primero que, según el recurrente, hace referencia a la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en realidad se refiere al juez ordinario predeterminado por la ley al suscitar la cuestión relativa a la competencia del jurado para conocer de las presentes actuaciones.

   Sostiene que nos encontramos ante un caso de concurso ideal de delitos previsto por el artículo 5.3.1º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y no ante un supuesto de delitos conexos.

2. - La cuestión ya fue planteada en su momento y resuelta con profusión de argumentos por parte del tribunal sentenciador, habiéndose planteado incluso una declinatoria de jurisdicción, resuelta por esta Sala. Por ello, no puede alegarse inexistencia de motivación, en todo caso, la disconformidad del letrado recurrente con la resolución nos lleva a una cuestión relacionada con el principio constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

3. - En un hecho de las características del presente, no cabe la posibilidad de construir la modalidad concursal del artículo 77 del Código Penal, que distingue entre el verdadero concurso ideal (un solo hecho constituye dos o más delitos) y el medial o instrumental (cuando uno de ellos es medio necesario para cometer el otro).

4. - La parte recurrente sostiene que nos encontramos ante una sola acción que origina un delito de homicidio consumado y otro en grado de tentativa, y mantiene que el homicidio consumado atrae la competencia al conocimiento del Jurado los que no han alcanzado tal grado de ejecución.

   El debate sobre la existencia de un concurso ideal y no de delitos conexos, carece sentido en un caso como el presente, porque la Ley del Jurado, en su Exposición de Motivos, establece claramente que en la resolución sobre la apertura del juicio oral, se debe pronunciar sobre la viabilidad del juicio oral por jurados, precisando los hechos concretos que deben constituir el objeto de la actividad probatoria y determinantes para la resolución del juicio.

5. - El ámbito competencial está taxativamente determinado en el artículo 1 de la Ley que, indiscutiblemente, incluye en su ámbito el delito de homicidio. Con carácter general, el jurado tiene competencia para conocer sobre las diversas formas de participación y el grado de ejecución atribuido al acusado, salvo de manera expresa y taxativa en el supuesto del artículo 1.1 a), es decir, delitos contra las personas, en los que decae su competencia si el delito no ha sido consumado. Por ello, de manera expresa, por razones de la complejidad técnica que pueda tener la resolución del elemento subjetivo del delito para determinar su naturaleza y su consumación, el legislador ha decidido, y es imperativa, su exclusión rompe la regla general en los casos en que nos encontremos ante un delito no consumado de homicidio, como sucede en el caso presente. Todos los casos generales de concursos o conexidad carecen de aplicación cuando se da el supuesto expreso que hemos mencionado.

6. - El motivo segundo alega la vulneración del derecho a un juez imparcial, sosteniendo que la sentencia ha sido dictada por magistrados que, a lo largo del sumario, han conocido de su contenido por la vía de los recursos, exteriorizando abiertamente una convicción anticipada sobre la culpabilidad del acusado, incompatible con la imparcialidad objetiva necesaria para juzgar y con el derecho a un juez imparcial.

7. - En primer lugar, y antes de entrar en el fondo de la cuestión, hemos de señalar que la recusación no fue extemporánea, pues como señala acertadamente el recurrente, se formalizó cuando conoció que la causa no se iba a celebrar por los cauces de la Ley del Jurado.

8. - En cuanto a la contaminación objetiva derivada de haber intervenido uno de los Magistrados que formaron parte de la Sala en la resolución del recurso de apelación sobre el auto de prisión, debemos ajustarnos a la numerosa jurisprudencia elaborada, tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Estrasburgo, para dilucidar, en el caso presente y con los elementos de que disponemos en la presente causa, si se ha producido la ruptura de la imparcialidad objetiva.

9. - El Auto del Juzgado de Instrucción, de fecha de 10 de Julio de 2000, acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza, valorando la alarma social. Se interpuso Recurso de Reforma que fue desestimado por Auto, de 28 de Septiembre del mismo año, formalizándose el Recurso de Apelación que fue resuelto por la Audiencia, en Auto de 17 de Noviembre de 2000, celebrándose vista. La resolución dictada hace referencia a la motivación del auto recurrido que fundamenta la prisión en la alarma social, además, por encontrarse la causa en los inicios de la instrucción, la gravedad de los delitos y la pena que pudiera imponérsele. Advierte que el propio instructor, al resolver el Recurso de reforma, prescinde de la alarma social y habla de un riesgo potencial de fuga, que no considera evidente pero que aconseja la medida cautelar. Los cuatro folios siguientes contienen doctrina jurisprudencial de carácter genérico para pasar a examinar el caso concreto del hoy recurrente. Se extiende en consideraciones sobre el riesgo de fuga, para lo que toma en consideración su profesión de feriante, es decir, de continua movilidad y difícil localización. Examinando el suceso concreto, no descarta que se puedan producir nuevos enfrentamientos entre los bandos rivales. También alude a los intereses legítimos de las víctimas sin descartar, como es lógico, que el Juzgado de Instrucción pueda reconsiderar la medida con absoluta libertad de criterio.

10. - Posteriormente se vuelve a formalizar otro recurso de Apelación que se decide, por Auto de 18 de Julio de 2001, en el que la Sala se muestra receptiva a una posible larga tramitación de la investigación judicial por considerar que los hechos son sumamente complejos. Además, se refiere de forma expresa a que es prematuro valorar las circunstancias del hecho, por lo que decide la libertad con obligación de presentarse diariamente en algún cuartel de la Guardia Civil.

11. - Como puede comprobarse, el único Magistrado que participó en la resolución del Recurso de Apelación que pasa a formar parte de la Sala que enjuicia, ni siquiera podía decidir contra la mayoría, y por otro lado, lo que es más esencial, nunca se pronunció de forma predeterminada sobre la decisión final que pudiera tomarse en relación con la decisión definitiva después de que se terminase la investigación y se llevase a cabo una vista oral compleja y detenido sobre cuyos presupuestos se ha basado exclusivamente la decisión judicial que, en ningún caso, ha estado condicionada por la resolución sobre la medida cautelar de privación de libertad.

12. - Debemos rechazar, por inadecuadas y fuera de lugar, las alegaciones del letrado recurrente sobre lo que denomina "afirmaciones discriminatorias y llenas de prejuicios hacia el difícil mundo de los feriantes". Lo verdaderamente relevante es el contenido del auto y su grado de implicación en valoraciones que puedan sugerir una toma de posición previa sobre la culpabilidad del recurrente.

13. - El motivo tercero denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho de defensa y de un proceso con todas las garantías y lo relaciona con la intangibilidad de la cosa juzgada. El vicio radica, según el letrado recurrente, en que el Juez de Instrucción modificó de forma unilateral y sin recurso alguno que lo habilitase, el auto de procesamiento sacando del proceso a los que configuraban el otro bando, dejando solo al recurrente. El motivo debió ser inadmitido, pero ahora conviene recordar que los autos de procesamiento pueden ser modificados en cualquier momento, según el curso de las investigaciones dejándolos sin efecto, total o parcialmente, incrementando el número de procesados, excluyendo a otros e incluso, como sucede en casos como el presente, separar por razones de claridad las acciones imputadas al agresor y las que se imputen a las víctimas para evitar versiones entrelazadas que dificultan, según los casos, la resolución del conflicto en una sola sentencia.

    El auto de procesamiento nunca es firme, ya que admite la modificación, el levantamiento y la revocación para que se modifique o se precisen determinados aspectos del mismo. No alcanzamos a comprender que la decisión pueda ser tachada de arbitraria e ilegal y, sobre todo, generadora de indefensión.

14. - El motivo cuarto se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma por denegación de la prueba documental propuesta en tiempo y forma que, a su vez, conecta con la vulneración de la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes. La documentación denegada consistía en el testimonio de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado que se siguen contra los familiares de los fallecidos ante el Juzgado de Instrucción de Arévalo. Como elemento probatorio era absolutamente inocuo y como demostración de lo que el letrado recurrente denomina arbitraria segregación de los hechos ya hemos contestado a dicha pretensión en forma negativa y a ello nos remitimos.

15. - El motivo quinto denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva y mantiene que la sentencia se limita a realizar una referencia genérica a las pruebas practicadas sin especificar, según su criterio, en cuales se basaba para realizar las afirmaciones fácticas que constituyen el sustento de la sentencia. Si se lee atentamente el desarrollo del motivo se llega a la conclusión de que el propio recurrente reconoce que la sentencia razona, analiza y valora las pruebas, lo que discrepa es de su racionalidad. Ello nos lleva a un debate en el que debemos situarnos ante las explicaciones de la sentencia basadas en pruebas concretas y las conclusiones extraídas. Todo ello se detalla con precisión, rigor y lógico. El recurrente puede discrepar pero no puede sostenerse su arbitrariedad o irracionalidad, porque lo consideramos inexistente.

16. - El motivo sexto, por quebrantamiento de forma, estima que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se declaran probados, existe una manifiesta contradicción entre ello y además contienen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Respecto de los conceptos jurídicos contempla como tales "responder a la agresión", "con intención de matar a Carlos María ", y "efectuó otro disparo para acabar con la vida". En cuanto a la expresión que se refiere a la respuesta a la agresión en ningún, momento se puede considerar como un concepto jurídico y mucho mas si se tiene en cuenta que no se estima la legítima defensa. En cuanto a las otras dos expresiones quizás hubiera sido mas correcta la eliminación de la referencia al ánimo del autor pero se trata de una inducción que se puede extraer sin ningún retorcimiento del lenguaje de la descripción de la conducta del recurrente. La supresión no afectaría a la calificación jurídica de los hechos y, en ningún caso, se puede estimar como causa de nulidad de la sentencia. Las demás consideraciones sobre la inclusión de hechos distintos están fuera del contenido del motivo.

    Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

Los motivos séptimo a decimoquinto los trataremos conjuntamente por referirse todos ellos a posibles errores en la apreciación de la prueba.

1. - El motivo séptimo, como era de esperar, se desarrolla haciendo continuas referencias a los motivos anteriores y a los que vienen a continuación. Combate el fundamento jurídico segundo, en la parte que extracta a continuación. Curiosamente se trata de una interpretación favorable al reo que en realidad pretende acreditar que el disparo no se hizo a la distancia que señala la sentencia. Pretende inadecuadamente que se corrija el fundamento de derecho, lo que resulta inviable dado el canal elegido para formalizar la impugnación.

2. - El motivo octavo a pesar de fundamentarlo en el error de hecho, insiste de forma reiterativa en la inexistencia de tutela judicial efectiva, por considerar que no se han utilizado criterios lógicos y racionales, pretende acreditar que se le ha denegado indebidamente la legítima defensa negando que la persona fallecida y sus familiares salieran armados al encuentro del acusado. El hecho de que no se estime que el disparo iba dirigido a Andrea, para nada impide considerar lógicas y adecuadas las valoraciones respecto de la calificación delictiva del disparo que impactó a la persona que resultó herida. Insiste en que Andrea se encontraba detrás de su marido portando un cuchillo, hecho que admitimos sin reservas pero que no afecta al relato de hechos probados. Toda la fundamentación se basa en declaraciones personales por lo que carecen de valor documental, por lo que carecen de valor a los efectos pretendidos por el recurrente.

3. - El motivo noveno pretende la supresión del párrafo cuarto del hecho probado en el que se afirma que hubo una espiral de violencia que produjo un enfrentamiento entre los dos grupos. Una vez más vuelve a derivarse hacia la tutela judicial efectiva solicitando que valoremos de nuevo la prueba sin apoyarnos en documento alguno. De forma ordenada mantiene que no existe prueba de que la esposa del procesado interviniese en los hechos y que los empleados del mesón Salamanca también participasen. Una vez más se apoya en las declaraciones de alguno de los intervinientes.

4. - El motivo décimo se refiere tanto al hecho probado como a los fundamentos de derecho. Afirma que no es cierto que se esgrimiesen armas blancas y no está de acuerdo con el razonamiento de la sentencia que afirma que el herido grave no consta que llevase arma con la que eventualmente defenderse. De forma improcedente vuelve a insistir en que su recusación estaba justificada, insinuando de forma totalmente rechazable, parcialidad en los Magistrados. Vuelve a traer a debate las declaraciones personales de los intervinientes como implicados o testigos por lo que no es posible examinar documento alguno que pueda fundamentar un error del juzgador.

5. - El motivo undécimo vuelve a repetir la necesidad de modificar el relato de hechos en lo que respecta a cual de los dos hermanos Carlos Daniel Juan Antonio golpeó con una barra la caravana. Introduce, por camino equivocado, los principios de presunción de inocencia y de la duda favorable al reo. Una vez más, pretende conseguir sus propósitos por la vía de reproducir las manifestaciones de las personas intervinientes en el suceso. La duda sobre esta circunstancia, que exterioriza la sentencia, no puede ser despejada por la vía elegida y por los medios probatorios esgrimidos.

6. - El motivo duodécimo atribuye a la actividad probatoria de la Sala sentenciadora, no haber utilizado las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos, concluyendo que ha existido arbitrariedad en la elaboración del juicio valorativo de la Sala sentenciadora. Traducido a términos equivalentes, lo que denuncia, es la vulneración de la tutela judicial efectiva al considerar que el juicio probatorio carece de la racionalidad exigible a la actividad judicial que, como la de todos los poderes del Estado, debe alejarse de los principios de arbitrariedad. Considera que la decisión de la Sala es hiriente, lo que excede de cualquier argumentación que pretenda establecer un debate en términos de racionalidad. Por otro lado, vuelve a insistir en un tema que ya canalizó debidamente por la vía de la vulneración de la tutela judicial efectiva. En este caso, sí acude a documentos como la prueba pericial practicada sobre la pistola. Esta pericia permite confirmar con datos objetivos y científicos, el hecho de que la víctima encañonó previamente al acusado, lo que sirve para descartar la legítima defensa. Frente a este dato pretende esgrimir contradictoriamente las manifestaciones de los familiares de la víctima, lo que no consigue desvirtuar taxativamente la conclusión probatoria obtenida por la sentencia.

7. - El motivo decimotercero vuelve a cuestionar la afirmación fáctica que sitúa al acusado a una distancia de unos cinco metros del fallecido y a siete del herido. Estima que en realidad la distancia era de uno a dos metros. En este caso, además de los testimonios acude al dictamen de los médicos forenses. Toma en consideración el área de dispersión de los perdigones en el cuerpo de la víctima, el núcleo central de localización de los perdigones y la trayectoria de los disparos de izquierda a derecha, de abajo arriba y de adelante atrás. Añade el informe de la policía judicial y el informe de balística. De todo ello se sirve para elaborar una evaluación de su contenido que le lleva, una vez más, a rechazar que el disparo se produjo a unos cinco metros del fallecido y a unos siete del herido. La evaluación es personal y no contiene elementos argumentales que permitan modificar la decisión del juzgador.

8. - El motivo decimocuarto suscita un elemento complementario de los hechos consistente en sostener que los tres disparos que realizó el acusado fueron muy seguidos y que los cartuchos de los perdigones o postas y sus tacos, fueron hallados por la policía judicial en el exacto lugar en que el acusado y los testigos presenciales manifestaron que se efectuaron los disparos. No se comprende muy bien el alcance real y efectivo de su pretensión sobre la calificación de los hechos, pero, en todo caso, no existen elementos documentales que nos lleven a una conclusión que afecta a la misma. El croquis del lugar y la declaración de los técnicos del Guardia Civil que realizaron las mediciones y planos. En todo caso, esta afirmación no afecta la calificación jurídica de los hechos.

9. - El motivo decimoquinto pretende que se incluya una referencia a que el acusado fue impedido a acercarse al lugar donde estaba su hijo herido y que, por ello, se le colocó ante la necesidad de disparar. Nuevamente acude a los testimonios de los presenciales, lo que os impide valorar la alegación.

Por lo expuesto todos los motivos por error de hecho deben ser desestimados

A continuación suscita una serie de cuestiones por la vía del error de derecho.

1. - El motivo decimosexto abandona la secuencia de los errores de hecho y entra en los errores de derecho, lo que obliga a respetar el contenido del relato fáctico. Solicita la aplicación de la eximente de legítima defensa que a su juicio se le ha denegado indebidamente por concurrir todos los requisitos necesarios para apreciarla. Subsidiariamente solicita que se estime la concurrencia de una situación de legítima defensa putativa.

2. - Si nos atenemos al relato de hechos probados no existe el presupuesto básico de la legítima defensa que consiste en que el que pretende que se le aplique actúe en defensa de su persona o de aquellas ajenas que se encuentren ante una situación de agresión ilegítima que hagan necesaria la defensa de su vida o derechos. La sentencia nos sitúa ante una realidad que hace imposible la legítima defensa. El relato nos describe al recurrente como sumamente alterado porque creía muerto a su hijo y para responder a la agresión. Este último pasaje pudiera inducir a que la acción estaba encaminada a defenderse de una agresión ilegítima inminente y grave contra su persona. Si seguimos la secuencia de los hechos que viene a continuación nos despeja la incertidumbre. Acudió a su caravana que se encontraba a varios metros de distancia, buscó su escopeta de caza y regresó al punto de la reyerta. Una vez allí, con intención de matar a la persona que creía que había matado a su hijo, le disparó a una distancia de unos cinco metros, causándole la muerte.

3. - Resulta incontestable que el riesgo para su vida, en el momento de efectuar el disparo mortal contra su víctima, el riesgo no sólo no era inminente, sino que la situación de riesgo la había creado el mismo recurrente al volver al lugar de los hechos con ánimo simplemente de vengar la imaginada muerte de su hijo, cuya creencia era verosímil a la vista de los acontecimientos anteriores, por lo que el móvil de su actuar fue la ofuscación que le produjo ver a su hijo, tendido inerte en el suelo y a la víctima con una pistola en la mano que previamente había disparado contra su hijo. El comportamiento nos lleva, como acertadamente ha hecho la Sala sentenciadora, a estimar un lógico estimulo pasional que se considera como muy cualificada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo decimoséptimo alega la vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación al rechazar la eximente de trastorno mental transitorio o, subsidiariamente como eximente incompleta.

1. - La parte recurrente reprocha a la sentencia haber efectuado una valoración genérica de la eximente con citas de la jurisprudencia que estima acertadas pero estima que no se ha entrado en la valoración de las circunstancias específicas del hecho. Considera además que los hechos probados son ambiguos e imprecisos para añadir que no se encuentra ninguna base fáctica que permita valorar su apreciación considerando que debe rellenarse esta laguna. Para ello esgrime el doble juego de la falta de motivación probatoria y consiguientemente la errónea calificación de los hechos.

2. - Reconoce que la sentencia afirma que el acusado actuó bajo una gran reacción pasional en la creencia de que la víctima había matado previamente a su hijo, lo que ofuscó su razón, no sabia lo que hacía y estaba obsesionado y sin el debido autocontrol. Estas referencias no constan en el hecho probado y son valoraciones que se realizan en los fundamentos de derecho. Quiere transformar el estado pasional en una eximente de trastorno mental transitorio en la versión actual del párrafo segundo del artículo 20.1 del Código Penal.

3. - El trastorno mental transitorio se caracteriza normalmente por una situación de alteración psíquica que la ciencia psiquiátrica denomina de cortacircuito y, que de forma súbita, anula la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión. La Sala explica, con razonamientos suficientes, las causas por las que descarta la aplicación de la eximente completa de trastorno mental transitorio. El trastorno mental transitorio no puede ser clasificado, como es lógico, entre las patologías mentales, por lo que su pervivencia obedece a una inercia histórica no superada, pero que hay que encuadrar en su propio entorno actual, que no es otro que esa pérdida del control le impide reflexionar sobre la ilicitud del hecho.

   Ello nos lleva a considerar que la circunstancia tiene un más estrecho parentesco con un miedo insuperable súbito y más cercanamente con el denominado clásicamente arrebato que tiene la afinidad de la explosión súbita repentina e inesperada ante un situación que justifique o explique tal situación de descordinación y valoración.

4. - La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la anterior afinidad al considerar que el trastorno mental transitorio puede tener su origen en un acontecimiento exógeno atribuyendo su aparición a un choque psíquico ante situaciones múltiples, evaluables en cada caso concreto, que puedan perturbar la razón humana. En definitiva, a pesar de las oscilaciones jurisprudenciales ante un hecho que siempre se ha observado con reservas ya que no sólo produce la exención de la responsabilidad criminal sino que impide la aplicación de medidas de seguridad alternativas ya que persiste la teoría de que el trastorno mental, una vez desaparecido, hacer reaparecer a un ser normal que no necesita atención psiquiátrica. Faltan criterios, científicamente rigurosos, que admitan que existe una conformación del carácter o de la personalidad, es decir, trastornos de la personalidad que lleven a una persona a la explosión incontrolada de su comportamiento en un instante comparado a un relámpago.

5. - Tal concepción no es admisible, por lo que, ajustándonos a los parámetros legales y jurisprudenciales, debemos mantenernos en el requisito de la breve duración y de la respuesta instantánea, lo que es incompatible con una actuación mas o menos sopesada que lleva al sujeto, como en este caso, a reaccionar de forma controlada dirigiéndose hacia su caravana tomando un arma, disparando indiscriminadamente contra la caravana de su oponente y, pasado un tiempo, cuando lo visualiza personalmente, le dispara de forma que éste no puede reaccionar. Esta valoración de conducta nos lleva a considerar que la situación en la que se encontraba era la de un desajuste de su personalidad emocionalmente desequilibrado por la creencia de que su hijo había muerto y a la puesta en escena de una reacción de venganza, matando al que consideraba como homicida de su hijo. La apreciación de la sentencia está perfectamente ajustada a la características de los hechos y no pasa de ser un estímulo emocional, atenuante en este caso, muy cualificada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo decimoctavo solicita la aplicación de la eximente completa y subsidiariamente incompleta de miedo insuperable.

1. - El motivo se basa esencialmente en la modificación del relato de hechos probados, por lo que, rechazada esta pretensión nada tenemos que objetar a los aspectos doctrinales que se invocan, pero debemos ajustarnos a la realidad fáctica inmodificable en la vía escogida por el propio recurrente. Para sustentar su tesis, construye una realidad ajena al hecho probado e incluso sostiene que el acusado, al verse acometido, se introduce entre las dos caravanas e incluso insinúa que el primer disparo incluso pudo producirse por haberse tropezado contra el cristal de una de ellas. Después sostiene que se encuentra, insinúa que casi de forma inesperada, con la víctima y su grupo, aquélla empuñando la pistola y los otros con armas blancas.

2. - Ante el aluvión de hipótesis alternativas, debemos acudir a la redacción literal del hecho probado para comprobar si las alegaciones del acusado tienen alguna base racional o son meras alegaciones defensivas. En el relato de hechos probados, no se encuentra la más mínima alusión a la escenificación de una situación de miedo insuperable que, en un caso como el que examinamos, estaría siendo equiparable a un posición de legítima defensa que ya ha sido rechazada. El hecho de disparar sucesivamente contra dos de los componentes del bando contrario, no revela una situación de parálisis o de respuesta ante una situación que desembocase en la producción de una situación de miedo que no pudiera ser superado por otra actitud contraria sino ante un claro ánimo de venganza que merece la calificación que ha realizado la Sala sentenciadora. No se puede pretender que, al mismo tiempo, una persona se encuentre en situación de legítima defensa, en estado de trastorno mental transitorio, sumido en el miedo insuperable y, a su vez, imbuido de un ánimo de venganza. Los hechos son elocuentes, el miedo le hubiera hecho abandonar el escenario del crimen y, por el contrario, su decidida conducta de confrontación y venganza le coloca ante una posición difícilmente compatible con el miedo insuperable.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo decimonoveno denuncia la vulneración del articulo 66.2º del Código penal .

1. - Estima que la sentencia no valora debidamente la medición de la pena al no tener en cuenta las circunstancias personales del acusado, por lo que se le ha ocasionado indefensión, denegación de la tutela judicial efectiva y, por consiguiente, la nulidad de la sentencia.

2. - Atribuir a la falta de individualización unos efectos de nulidad radical de la sentencia, parece, a primera vista, excesiva. Afirma que la sentencia no toma en cuenta las circunstancias personales del acusado cuando, después cita un pasaje de la sentencia en el que se admite que se ha justificado, no sólo su estado anímico sino la posibilidad de bajar en uno o dos grados y se explica de forma satisfactoria, las razones que existen para descartar esta segunda alternativa. Una cosa es la discrepancia y, otra, la argumentación, por lo que no encontramos sustento alguno para admitir una decisión arbitraria o inmotivada a la hora de fijar la cuantía de la pena.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo vigésimo denuncia la vulneración de las reglas establecidas para la individualización de la pena.

1. - En este punto, no combate la defectuosa motivación de la pena, sino el no haberse aplicado la atenuante de confesar la infracción a las autoridades antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable. Añade, que se sometió voluntariamente a las pruebas de parafina, llegando a la conclusión de que de no haberlo hecho no se hubiera podido acreditar su autoría.

2. - Ante un hecho de estas características y teniendo en cuenta que se trata de un suceso presenciado por multitud de personas y que se resuelve instantáneamente, se pueda invocar la atenuante de confesión ya que cualquiera que hubiera sido su postura, existían elementos abrumadores para confirmar la autoría del acusado, por lo que su más o menos predisposición a que se le practicaran pruebas directas, no es sino una consecuencia de las circunstancias y, en todo caso, su negativa sería un indicio sólido que, unido al resto de las pruebas, acreditarían la autoría del acusado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo vigesimoprimero esgrime la existencia de presunción de inocencia, respecto del delito de homicidio en grado de tentativa.

1. - Mantiene que existe un déficit de carga probatoria respecto del homicidio en grado de tentativa, y, mantiene, si bien de forma poco metódica, que nos encontramos ante un delito de lesiones. La posición es incongruente porque las lesiones sólo podrían haber sido ocasionadas por los disparos, lo que implica reconocer su existencia. Cualquier discusión sobre el ánimo o propósito subjetivo, queda al margen de la presunción de inocencia por falta de actividad probatoria. En todo caso, hubiera sido admisible un error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. - Mantiene que las lesiones no se produjeron en lugares vitales ni tampoco estuvo en peligro su vida. A estas alturas, no deja de sorprendernos tal afirmación cuando el hecho probado nos dice que el herido recibió el impacto cuando se encontraba a unos siete metros del acusado y le impactó en el hemitórax y brazo derecho. La sentencia, en el siguiente apartado, nos ofrece un relato de las consecuencias del disparo, verdaderamente impresionantes. Por simplificar, hubo que practicarle reducción de fractura, by-pass axilo-humeral derecho con safena invertida, fascistomia de antebrazo derecho, es decir cortar la fascia para liberar los nervios y evitar una paralización total del brazo. No seguimos con el relato de consecuencias actividades quirúrgicas y secuelas que demuestran de forma incontrovertible que salvó la vida milagrosamente y que las secuelas son verdaderamente catastróficas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo vigesimosegundo introduce, de forma complementaria, el principio in dubio pro reo.

1. - En realidad, es una reproducción de los anteriores e insiste en sostener que nunca existió riesgo vital.

2. - Si las lesiones descritas no supusieron riesgo para su vida, es que la anatomía del paciente debía tener una especial consistencia que es incompatible con el by-pass salvador sin el cual la muerte se hubiera producido indefectiblemente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Este motivo plantea, por la vía del error de derecho, en conjunción con el in dubio pro reo, que las lesiones de Andrea se produjeron por caso fortuito.

1. - Sostiene que la condena se basa en un propósito de aumentar la pena lo más posible de forma sobrenatural (sic).

2. - En realidad, la parte recurrente sostiene la existencia de un concurso ideal entre el homicidio consumado y las lesiones de Andrea. El hecho probado nos evita cualquier innecesaria disquisición sobre la correcta calificación jurídica de los hechos realizada por Sala sentenciadora. Nos dice que el disparo mortal alcanzó también a Andrea que, como el reo podía ver, se encontraba próxima a su marido. Las características del arma utilizada, la dispersión de sus efectos mortales o lesivos, la proximidad de la víctima al sujeto al que se dirige el disparo, el conocimiento y certeza de su presencia y el resultado, son la consecuencia de un ánimo plural de asumir los resultados que se produjesen de su acción que podían haber desembocado en un segundo homicidio, pero que afortunadamente se quedaron en unas lesiones. El ánimo de disparar conlleva la apreciación de todas las consecuencias previsibles y, naturalmente, deducibles de su acción teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que describe la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo vigesimocuarto y último, también por la vía del error de derecho, denuncia la aplicación indebida del artículo 109 , en relación con los daños causados a la caravana.

1. - Una vez más, el recurrente realiza una interpretación de los hechos alejada de la realidad que se refleja en la sentencia. La secuencia de los hechos tiene un tiempo de distanciamiento entre los prolegómenos y el desenlace. En un primer momento se produce un enfrentamiento en el que se produce la rotura de platos y enseres y un golpe en la caravana, que la sentencia no puede precisar de quien procede.

2. - Ahora bien, más adelante, cuando la tensión aumentó hasta desencadenar los resultados que hemos venido analizando, la sentencia afirma, y es innegable, que el acusado disparó contra la caravana de la víctima. En consecuencia, la sentencia, con buen criterio, descarta la existencia de un delito de daños y establece, de manera impecable, que todos los desperfectos son una consecuencia de la violencia desencadenada y nos dice, al final del relato de hechos probados, que los daños causados en la caravana por la acción del recurrente y los del establecimiento derivados del enfrentamiento previo, puede y deben ser anudados a la responsabilidad civil procedente de los delitos en cuanto que son una consecuencia de los mismos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO