STS 238/2009, 6 de Marzo de 2009

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2009:1290
Número de Recurso11299/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución238/2009
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha 26 de junio de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Emilio representado por el procurador Sr. Aparicio Urcia. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Plasencia instruyó procedimiento abreviado número 55/2007, por delitos de prostitución y detención ilegal contra Emilio, Nieves y Eusebio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres cuya Sección Segunda dictó sentencia, en el rollo 7/2008, en fecha 26 de junio de 2008 con los siguientes hechos probados: "El día 6 de julio de 2007, llegan a Madrid proveniente de Rumanía, Elvira y Laura. Ambas venían a nuestro país a través de una persona, no suficientemente identificada conocida como Gonzalo para trabajar como bailarinas.- A su llegada la estaban esperando Emilio, conocido como Bola, un hijo de éste y el llamado Gonzalo.- Emilio y su hijo las trasladan a un lugar a las afueras de la localidad de Plasencia, en concreto el llamado Club "Las Torres", sito en las inmediaciones de esa localidad.- Allí les presentan a Nieves, conocida como Begoña, la cual se hace cargo de ellas manifestándoles que descansen, que al día siguiente hablarían del trabajo.- Llegado ese momento, al menos en compañía de Emilio y de Nieves se trasladan a Plasencia, y en la cafetería de Carrefour, ambos les exponen que en el lugar donde han sido hospedadas se van a dedicar a la prostitución, que las ganancias irán el 50% tanto de los servicios personales como de las copas, así como también tendrán que abonar una cantidad por el hospedaje y la comida. Que hasta que paguen la deuda contraída por los gastos de traslado a nuestro país tiene que estar en estar en ese régimen.- Ambas mujeres, solas en un país desconocido, del que no conocen su idioma y donde carecen de ningún otro tipo de recurso, no ya económico sino de ningún otro tipo ni lugar donde acudir, se ven en la imposibilidad de oponerse tajantemente a este trabajo.- Así, permanecen en esa situación hasta el día 15 de julio de 2007. Durante ese tiempo, pernoctan en una habitación con Nieves y con Aurora. Nieves no las pierde de vista, controla con qué hombres suben con ellas a las habitaciones a mantener relaciones sexuales y se encarga de que no abandonen el local al tenerlas permanentemente vigiladas.- Emilio las acompaña a tomar un café a dar una vuelta, única salida que se les permite a estas dos mujeres, siempre previo aviso, y en compañía del citado Emilio, aunque en algunas ocasiones y si éste no podía ir también las acompañaba algún otro miembro de su familia, como en una ocasión que las llevó Eusebio.- En uno de esos días, Elvira consiguió contactar con un hombre de origen rumano que acudió al club, al que le manifestó la situación en que se encontraba, que no realizaba la prostitución sino porque se veía obligada a ello por su situación concreta en nuestro país y que tampoco la dejaban marcharse de ese club.- Al día siguiente (14 de julio de 2007) Luis que así se llamaba el súbdito rumano se ofreció a ir a buscarlas a ella y a su amiga Laura que estaba en la misma situación para sacarla del lugar. Quedaron a las 9.30 horas de la mañana que era cuando el club abría, dándoles un toque al teléfono móvil, saliendo Elvira y Laura, si bien Nieves que se percató de la intención de ambas intentó retenerlas por la fuerza, consiguiendo zafarse Elvira, la cual subió al coche de Luis, siendo trasladada a la estación de autobuses de Trujillo de donde salió para Madrid y de allí a Zaragoza donde se dirigió en la propia estación a un policía con uniforme, narrándole pormenorizadamente estos hechos e interesándose por la suerte de Laura que no había podido escapar.- Al tener conocimiento Emilio de la denuncia y de la intervención policial, el mismo trasladó a Laura a su propio domicilio donde permaneció hasta el día 17 de julio de 2007 y desde allí decidió trasladarse a localizar a Elvira para que retirase la denuncia, llamándola telefónicamente junto con Laura mientras iba en el coche con ella, para que les dijese donde estaba hasta que fue interceptado por la Guardia Civil procediéndose a su detención y a la liberación de Laura."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Emilio y a Nieves por dos delitos de prostitución y dos delitos de detención ilegal a la pena de dos años de prisión y multa de doce meses con una cuota de 12 euros diarios por cada uno de los delitos de prostitución y a cada uno de los condenados. Y por cada uno de los dos delitos de detención ilegal la pena de 4 años de prisión a cada uno de los condenados.- Esta penas conllevan la pena accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.- El impago de la multa impuesta por insolvencia conlleva el arresto sustitutorio legalmente establecido.- Las costas de este procedimiento se imponen a los dos condenados por terceras partes cada uno, declarándose de oficio la tercera parte resultante.- le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que hayan estado privados de libertad por la misma.- Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado en las correspondientes piezas separadas de responsabilidad civil de ambos condenados dictados por el juez de instrucción.- Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ellos, de los delitos por los que venía acusado a Eusebio.- Se reservas las acciones civiles que de estos hechos pudiesen deducirse a Elvira y Laura."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Emilio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto al principio de presunción de inocencia que ampara a mi patrocinado, en relación con el derecho de defensa y el principio de contradicción.- Segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española; en cuanto a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.- Tercero. Infracción de precepto constitución al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, al haberse vulnerado el derecho de mi patrocinado a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales.- Cuarto. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.- Quinto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por la aplicación indebida del artículo 163.1 del Código Penal.- Sexto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por la no aplicación del artículo 53 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal ha impugnado el recurso, salvo el motivo sexto; que apoya; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de febrero de 2009. En el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia lo que se efectuó mediante remisión de fax cuya copia figura unida al rollo de sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. Ello por entender que la condena se funda en lo manifestado por las denunciantes, de manera unilateral, a la policía y al instructor, pues luego no comparecieron en el juicio oral, en el que se leyeron sus declaraciones precedentes; dándose la circunstancia de que, de éstas, sólo una contó con la asistencia del abogado que en ese momento asistía al acusado, que no estuvo presente, a pesar -se dice- de que cuando se escuchó a la denunciante aludida, éste se encontraba ya detenido, e incluso en la sede del juzgado. Entiende el recurrente que, en previsión de que, tratándose de personas extranjeras, pudiera ocurrir lo que al fin sucedió, tendría que haberse procedido de la forma que prescribe el art. 777 Lecrim. No se hizo así, y, en consecuencia, no cabe hablar de prueba de cargo contradictoriamente obtenida en el juicio, y, por eso, tampoco puede decirse que la presunción de inocencia haya sido eficazmente desvirtuada, debido a que el imputado nunca tuvo la oportunidad de confrontarse con las testigos de cargo.

El examen de la causa permite comprobar que la testigo Laura fue escuchada en la instrucción con asistencia del letrado que en ese momento asistía al imputado en la causa; y la también testigo Elvira declaró ante el Juez de Instrucción, con presencia del Fiscal. Y, es cierto, en las declaraciones de una y otra no estuvieron presentes los acusados. Luego, fueron leídas en la vista. También sucede que, igualmente, el testigo fundamental, Luis, no concurrió al juicio, en el que, por eso, no se oyó personalmente a ninguno de los testigos de cargo.

"Contradecir" es oponer algo a lo afirmado por otro; y en, en términos procesales, "contradictorio" es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución actual en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, en rigor, sólo aquél en el que se brinda la posibilidad real de efectuar un control intersubjetivo de presente de las afirmaciones probatorias y de las distintas alegaciones, a quienes puedan resultar afectados por ellas.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico o de método, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que "de la discusión sale la luz".

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso "conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde" (sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M. contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina. Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como "esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad"; de manera que "ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 Lecrim, si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo" (sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre, entre otras).

Es claro que el derecho de referencia sólo se satisface mediante el reconocimiento de la aludida posibilidad real de interlocución directa del acusado y su defensa con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Aunque también es cierto que el cumplimiento de esta regla puede estar sujeto a imponderables que constituyan un obstáculo insalvable, y para tales supuestos existen previsiones como las de los arts. 448 y 777 Lecrim. Pero que, adviértase, en un caso reclama concurrencia del procesado y su abogado y en el otro el aseguramiento de la posibilidad de contradicción de las partes.

En el caso a examen, a pesar de que las denunciantes eran extranjeras en situación irregular y de que, por ello, cabía inferir fácilmente una seria dificultad de asegurar su presencia en el acto del juicio, no se hizo uso de la opción consagrada en esos preceptos -que podría muy bien haberse dado- de manera que, realmente, en ningún momento de la causa ha llegado a darse la posibilidad de efectiva contradicción de los acusados, ahora condenados, con los testigos de cargo.

A tenor de lo que expresivamente se razona en la STS 192/2009, de 12 de febrero, el dato de la nacionalidad y las circunstancias de las denunciantes de esta causa prefiguraba un supuesto paradigmático de preconstitución de prueba, en el que tendría que haberse procedido necesariamente conforme al art. 777, Lecrim; al ser perfectamente previsible la eventualidad de la falta de localización y consiguiente imposibilidad de asistencia al juicio. Que es lo que hace que tal ausencia -como también se explica en la misma sentencia que acaba de citarse- no pueda atribuirse a un factor de los que habilitan para acudir al expediente del art. 730 Lecrim, pues no se trató de la emergencia de un verdadero imponderable, sino, simplemente, de la concurrencia de un supuesto con el que, en términos de experiencia corriente, podría y tendría que haberse contado, y, por pura imprevisión indisculpable, no se contó.

Así las cosas, si es verdad que ningún reproche cabe hacer a la Audiencia por su decisión de no suspender la vista, cuando ya nada permitía pensar que las denunciantes y el ciudadano de su misma nacionalidad que depuso en la instrucción pudieran ser hallados para ser citados, lo cierto es que, por lo dicho, en rigor, no concurrió un supuesto del art. 730 Lecrim, por la falta de una verdadera imposibilidad sobrevenida.

Así las cosas, tiene razón el recurrente cuando denuncia un déficit de legalidad relevante en la formación de la prueba, que, además, como se ha visto, no podían dejar de repercutir negativamente en la calidad de los elementos de convicción de que dispuso la sala. En efecto, porque si, como es obligado, del orden jurídico-formal, o sea, del de la regularidad del trámite, se desplaza la consideración de la cuestión suscitada al plano cognoscitivo, es decir, al del proceso como medio de adquisición de conocimiento sobre hechos, no puede ignorarse que sustituir la audición de un testigo en régimen de verdadera contradicción por la lectura de su manifestación sumarial (producida, además, salvo en un caso sin presencia de la defensa, y siempre sin la de los entonces imputados, como aquí ha sucedido) conlleva el pago de un precio: la ausencia de verdadera confrontación dialógica entre las partes. Por la auténtica exclusión objetiva del juego de dos principios centrales del proceso: el de inmediación y el de contradicción, dado que la Audiencia no llegó a tener contacto con ninguna de las fundamentales fuentes de prueba; y sólo operó con ellas de una forma muy mediata, a partir del examen unilateral de las mismas por otros órganos jurisdiccionales.

Por eso, tiene razón el recurrente, la vista oral en esta causa, formalmente celebrada, estuvo vacía de verdadero contenido, pues faltó el mínimo de contradicción imprescindible sobre la prueba de cargo, en indudable perjuicio del derecho de defensa; pero también de la calidad del enjuiciamiento y de la eficacia convictiva de su resultado. Y, así, no puede decirse eficazmente desvirtuada la presunción de inocencia y el motivo debe estimarse, extendiendo los efectos de esta estimación, en aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la otra condenada no recurrente Nieves.

Segundo

La estimación del primer motivo hace innecesario entrar en el examen de los restantes.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Emilio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 26 de junio de 2008 que condenó al recurrente y a Nieves como autores de dos delitos de prostitución y dos delitos de detención ilegal, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, haciendo extensivos los efectos de esta anulación a la condena de Nieves.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil nueve

En la causa número 7/2008, dimanante del procedimiento abreviado número 55/2007 del Juzgado de instrucción número 1 de Plasencia, seguida por delitos de prostitución y detención ilegal contra Emilio, nacido en Alexandria (Rumanía) el 9 de septiembre de 1968, hijo de Vasile y Florica, con pasaporte NUM000, con domicilio en Cáceres y privado de libertad por esta causa desde el 19 de julio de 2007 y contra Nieves, nacida en Bucaresti (Rumanía) el 27 de noviembre de 1973, hija de Dimitri y de Sofía con pasaporte nº NUM001, la Audiencia Provincial de Cáceres dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2008 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O S

Elvira y Laura viajaron a España desde Rumanía y permanecieron en el hostal Las Torres sito en la Carretera de Cáceres s/n de Plasencia (Cáceres) en circunstancias que no han podido determinarse.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito, y esta sentencia debe ser absolutoria.

Se absuelve a Emilio y a Nieves de los delitos de detención ilegal y de prostitución a que habían sido condenados en la instancia y declaramos las costas correspondientes.

Se mantiene en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia siempre que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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