STS 263/2009, 18 de Marzo de 2009

El primero de los motivos se apoya en infracción de ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 CE, entendiendo que la sentencia de instancia no fundamenta los motivos que la llevaron a apreciar el delito de detención ilegal del art. 163.1 CP.

1. Para el recurrente la Sala de instancia no dice cómo llega a la conclusión de que ha habido detención ilegal, no haciendo referencia a informes, declaraciones, dictámenes periciales en que pudiera fundarse. Tanto mas cuanto, en cambio se tiene que:

   -- Ni en el coche de la víctima fueron encontrados vestigios del acusado, ni en el del acusado fueron encontrados huellas o vestigios de la víctima.

   -- No fueron encontradas huellas de ninguno de los vehículos en la zona del pantano donde fue encontrado el cadáver.

   -- No consta -como se declara probado- que el acusado rompiera la luna del Fiat Punto de la mujer.

   -- La sentencia no determina ni el lugar a donde fue llevada la víctima, el medio utilizado para ello, ni el momento de la agresión sexual.

   -- El testigo novio de la víctima, que estaba hablando con ella cuando fue abordada, incurrió en contradicciones en su declaración, como le fue advertido.

   -- En el procedimiento no hay testimonio que identifique al acusado con la persona que abordó a la víctima.

   -- No consta ni dónde estuvo la víctima, ni con quién, ni qué tiempo duró la agresión sexual.

2. Resumidamente podemos decir que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permitan conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable (Cfr. SSTS 14/7/2005 y 5/9/2003).

   Con frecuencia hemos repetido, con mayor extensión, (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 1998, y STS de 20-5-2004, núm. 640/2004, STS de 21-11-2005, nº 1394/2005) que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia.

3. En realidad, como veremos, justifica la Sala de instancia cumplidamente los elementos probatorios que concurren con respecto a los delitos de agresión sexual y asesinato. Así lo hace en el fundamento de derecho quinto donde descarta las versiones rocambolescas del procesado, las pruebas directas (análisis de ADN y de semen) y los elementos indiciarios concurrentes. Y, ciertamente, aunque no da muchas explicaciones el Tribunal a quo sobre dónde asienta su convicción sobre la ejecución del acusado del delito de detención ideal por el que le condenó, proporciona al menos las imprescindibles para justificar su decisión.

   Así, en el fundamento primero de la sentencia se señala que aquellos hechos probados "constituyen un delito de detención ilegal... ya que, como se desprende del relato fáctico, el procesado, en contra de la voluntad de la víctima y por la fuerza, la retuvo privándola de su libertad ambulatoria, durante un periodo de tiempo no exactamente concretado, pero que se estima pudo oscilar entre cuatro y cinco horas... ; y a continuación expone con detenimiento la concurrencia de los elementos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para entender producido el delito de referencia.

   Y, en los hechos probados se declara que: "... Consuelo... detuvo su vehículo en la Calle Calera para hablar con Juan Antonio, con quien mantenía una relación de noviazgo, y mientras hablaba con él (a través de teléfono móvil), se la llevó, no habiendo quedado acreditado el medio utilizado para ello, a un lugar que tampoco ha podido ser determinado, donde, aprovechándose de la situación de miedo y terror que la misma tenía, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, la obligó a tener relaciones íntimas, penetrándola vaginalmente hasta que eyaculó en su interior. Con posterioridad, siguiendo Consuelo retenida a la fuerza por el procesado, bien en el mismo lugar, o bien en otro distinto, que tampoco ha podido ser acreditado, en hora no exactamente determinada, pero entre las tres y las cinco de la madrugada del día dos de marzo, al ser esta la fecha de la muerte, según el informe de los médicos forenses... tiro violentamente del cordón... que llevaba al cuello Consuelo... hasta producirle la muerte por asfixia mecánica, por estrangulación a lazo".

   Por tanto, para hallar en qué se ha basado el Tribunal para atribuir el delito de detención ilegal al acusado, hay que recurrir a los hechos probados donde, como vimos, señala que: "...siendo aproximadamente las 22´35 horas, el procesado... se le acercó y... seguidamente el procesado, en contra de la voluntad de Consuelo, se la llevó... a un lugar que tampoco ha podido ser determinado dond e... la obligó a tener relaciones íntimas... Con posterioridad, siguiendo Consuelo retenida a la fuerza por el procesado... en hora no exactamente determinada, pero entre las tres y las cinco de la madrugada del día dos de marzo, al ser esta la fecha de la muerte, según el informe de los médicos forenses... tiro violentamente del cordón... que llevaba al cuello Consuelo... hasta producirle la muerte..." .

   Es decir, que la Sala de instancia basa la imputación que realiza al procesado en la hora en que es abordada la víctima por el acusado (22´35), lo que entiende probado por la declaración del novio de aquélla que oyó a través de su teléfono móvil la conminación para apagarlo que le hizo el último, y la hora en que los informes de los peritos forenses datan la muerte de la joven, entre las tres y las cinco de la madrugada siguiente. Lo que es perfectamente posible porque el cadáver fue encontrado sobre las 8´15 horas del mismo día, como también se expresa en los hechos probados.

   Como apunta el Ministerio Fiscal, habida cuenta que en el intermedio se produjo la violación, y que no hay duda de que el acusado es el autor material del óbito de la mujer, es absolutamente lógico llegar a la conclusión de que Alberto retuvo a ésta durante varias horas, no siendo concebible que el episodio sexual tuviese una duración de 4 horas y 30 minutos.

   En consecuencia, aún admitiendo que el Tribunal de instancia pudo ser algo más explícito -no limitándose a la argumentación escueta apoyada por el abrumador peso de la lógica y de las máximas de la experiencia-, no puede negarse que expuso los elementos inculpatorios imprescindibles con respecto al delito objeto de comentario.

   Por ello, no pudiéndose estimar conculcado el derecho fundamental invocado, el motivo debe ser desestimado.

Como segundo motivo se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida del art. 163.1 CP con relación a la detención ilegal.

1. Sostiene el recurrente -abordando ahora la misma cuestión del motivo anterior desde la perspectiva de la legislación ordinaria-, que, de conformidad con el tenor literal de los hechos probados, la intención del sujeto era satisfacer sus deseos sexuales, y no privar de libertad a la víctima. Por ello hay que entender que el tiempo de la supuesta detención ilegal fue el necesario para llevar a cabo la agresión sexual. La propia sentencia no especifica ni cuánto tiempo duró el acto sexual, ni cuántas veces se produjo, hablándose de relaciones íntimas, en plural y no en singular.

2. Aunque es cierto que el factum declara que: "...siendo aproximadamente las 22´35 horas, el procesado... se le acercó y... con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, la obligó (a Consuelo ) a tener relaciones íntimas, penetrándola vaginalmente hasta que eyaculó en su interior" , también precisa que: "... en contra de su voluntad se la llevó..." , y que " con posterioridad, siguiendo Consuelo retenida a la fuerza por el procesado, bien en el mismo lugar, o bien en otro distinto, que tampoco ha podido ser acreditado, en hora no exactamente determinada, pero entre las tres y las cinco de la madrugada del día dos de marzo, al ser esta la fecha de la muerte, según el informe de los médicos forenses... tiro violentamente del cordón... que llevaba al cuello Consuelo... hasta producirle la muerte por asfixia mecánica, por estrangulación a lazo" .

Se evidencia con ello, que aunque concurriera en la ejecución del delito de agresión sexual el correspondiente ánimo libidinoso, no fue este el único propósito que determinó la retención de la mujer, y que lógicamente concluyó con la consumación de la violación. Los hechos probados declaran que con posterioridad a estos actos siguió Consuelo retenida a la fuerza, hasta que le fue producida la muerte entre las 3 y las 5 de la madrugada siguiente. Y, ya vimos con relación al motivo anterior, que es absolutamente lógico llegar a la conclusión de que Alberto retuvo a ésta durante varias horas, no siendo concebible que el episodio sexual tuviese una duración de 4 horas y 30 minutos, de modo que -como pretende el recurrente- quedara absorbida la privación de libertad propia de la detención ilegal, por la violencia ínsita en la agresión sexual.

Como puso de manifiesto esta Sala en sentencias como la STS nº 267/2008, de 23 de mayo, habiendo estado imposibilitada la víctima de abandonar el ámbito en que se encontraba y de una manera que supera el ejercicio de violencia requerido por el delito de agresión sexual, no hay aquí un concurso aparente de leyes o normas, sino una concurrencia de delitos.

Y, es el plus temporal el que da vida al delito de detención como delito autónomo que integra el ataque al bien jurídico de la libertad ambulatoria y a los padecimientos derivados de aquella, independientemente de los de la agresión sexual (Cfr. STS de 11-6-2002, nº 1108/2002 ).

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 138 y 139 CP referentes al delito de asesinato, entendiendo el recurrente que no concurre la circunstancia de alevosía que cualifica el delito de homicidio.

1. Insiste el recurrente en que la sentencia de instancia reconoce como probado que la finalidad de la acción del acusado era la de satisfacer sus deseos sexuales y no la de acabar con la vida de Consuelo, con lo que pudieron los hechos ser constitutivos de un delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

2. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   Como recuerda la sentencia de esta Sala de 24-9-2003, nº 1214/2003, "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

   En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla, mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

   En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

   Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre )".

   De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

   Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ).

   En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y de 24 de septiembre de 1999 ).

3. El factum de la sentencia de instancia, al que necesariamente hay que atender dado el cauce casacional seguido, relató que: " Consuelo... detuvo su vehículo en la Calle Calera para hablar con Juan Antonio, con quien mantenía una relación de noviazgo, y mientras hablaba con él (a través de teléfono móvil) ... el procesado... se la llevó, no habiendo quedado acreditado el medio utilizado para ello, a un lugar que tampoco ha podido ser determinado, donde, aprovechándose de la situación de miedo y terror que la misma tenía, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, la obligó a tener relaciones íntimas, penetrándol a vaginalmente hasta que eyaculó en su interior" .

   Y sigue narrando que: "Con posterioridad, siguiendo Consuelo retenida a la fuerza por el procesado, bien en el mismo lugar, o bien en otro distinto, que tampoco ha podido ser acreditado, en hora no exactamente determinada, pero entre las tres y las cinco de la madrugada del día dos de marzo, al ser esta la fecha de la muerte, según el informe de los médicos forenses, encontrándose por detrás de su víctima y lateralizado un poco hacia su izquierda, con una bufanda tipo tubo ajustable con un cordón que llevaba en el cuello Consuelo , tiro violentamente del mismo hasta producirle la muerte por asfixia mecánica, por estrangulación a lazo..." .

   De tal descripción fáctica se deduce que el acusado que había conseguido la retención de su víctima -al menos- mediante amenazas, después de satisfacer sus deseos sexuales, cuando aquella se encontraba todavía absolutamente desvalida, colocándose a su espalda, le da muerte del modo descrito.

   Hay méritos, por tanto, para entender que la mujer no tenía medio alguno de defensa, frente a un varón físicamente más fuerte, extremadamente violento, que, además la atacó por la espalda.

   El motivo necesariamente ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE que consagra el principio de presunción de inocencia, en cuanto a la falta de acreditación de la reincidencia. Y el quinto, al amparo del art. 849.1 LECr., alega infracción del art. 22.8 CP en la aplicación, igualmente, de la reincidencia, en relación con el art. 163 CP.

1. El recurrente critica, en primer lugar, que el Tribunal a quo diga, sin más, que el antecedente por secuestro condicional, por el que fue condenado a pena de 2 años y 3 meses de prisión, "no era cancelable"; y, en segundo lugar, desde el plano de la legalidad ordinaria, reprocha la aplicación de la misma agravante con relación al delito de detención ilegal, no constando la fecha de cumplimiento de la sentencia que se toma como antecedente.

2. Ambos motivos -apoyados por el Ministerio Fiscal-, por basarse en la misma causa, tratada desde una doble vertiente, los trataremos conjuntamente.

Ha de reconocerse la razón del recurrente. La sentencia declara probado que: "el procesado Alberto... fue ejecutoriamente condenado por múltiples delitos contra la propiedad, todos ellos cancelables de oficio, contra la seguridad del tráfico, atentado, y por sentencia de 22 de mayo de 2001, declarada firme el 3 de mayo del mismo año (sic), por un delito de secuestro condicional a la pena de dos años y tres meses de prisión...".

El art. 22.8ª CP dice que no se computarán a los efectos de reincidencia los antecedentes penales cancelados o que debieren serlo. Por su duración, la pena de dos años y tres meses, conforme al art. 33.3 a) CP, ha de ser considerada "menos grave". De acuerdo con el art. 136.2.2º CP el plazo para la cancelación de los antecedentes para las penas menos graves como la impuesta, es el de tres años. Y según dispone el art. 136.3 CP, estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena.

El TC (Cfr. STC 80/92 de 28 de mayo ) tiene declarado que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Y esta Sala ha reiterado (Cfr. SSTS de 22-2-93; 24-10-95; 24-9-96; 1270/2004, de 8 de noviembre; 1090/2005, de 15 de septiembre; 280/2006, de 2 de marzo; 415/2006, de 18 de abril; 203/2007, de 13 de marzo) que a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse desde la fecha de firmeza de la propia sentencia.

Consecuentemente, en nuestro caso, como no consta en los hechos de la sentencia la fecha de extinción de aquella sentencia anterior, en interpretación favorable al recurrente, los plazos de rehabilitación han de computarse desde la firmeza de tal antecedente, y, como quiera que desde ese momento, 3-7-01 (según acredita la hoja de antecedentes penales, obrante al fº 231 de la causa) hasta el de la comisión del nuevo hecho, 1 y 2-3-06, aparece claramente transcurrido el plazo de tres años, ha de entenderse cancelado el antecedente, sin que pueda ser estimada la agravante de reincidencia.

Por todo ello, ambos motivos han de ser estimados, con las consecuencias penológicas que estableceremos en segunda sentencia.

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional y de ley por el procesado D. Alberto, declarando de oficio las costa s de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.