STS 235/2009, 12 de Marzo de 2009
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2009:1284 |
| Número de Recurso | 1181/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 235/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Juan Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, que le condenó por cuatro delitos de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenys de Mar, instruyó sumario 1/06 contra Juan Enrique, por delito de abuso sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 3 de abril de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que el acusado Juan Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales en fecha no determinada pero en todo caso comprendida entre los años 2001 a 2005, acarició hasta en tres ocasiones los genitales de Jesus Miguel nacido el 15.4.1989, que contaba entre 11 y 16 años de edad.
En fecha no determinada del año 2005 el acusado intentó penetrar analmente a Jesus Miguel que contaba en esa fecha con 13 años de edad, si bien no lo logró ya que el menor lloró y el acusado desistió de su acción.
En fecha 7 de junio de 2006 se produjo una discusión entre el acusado y Jesus Miguel en el curso de la cual el acusado le cogió de la ropa y le dijo que le iba a dar un cachete sin llegar a golpearle ya que la madre de Jesus Miguel se puso en medio.
Ha quedado probado que el acusado trabaja habiendo percibido en el año 2007 un salario anual de 24.000 euros brutos, y mensual de 1.200 euros netos más horas extraordinarias".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado a Juan Enrique en concepto de autor responsable4 de cuatro delitos de abuso sexual previsto y penado en el art. 181.1º y 3º del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circuntancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal, a la/s por cada uno de ellos de 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros (cuatro multas de 5. 400 euros casa una de ellas), que en caso de impago o de insolvencia darán lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; con las accesorias legales, así como al pago de las 3/5 partes de las costas procesales.
Que debemos absolvemos y absolvemos al acusado/a Juan Enrique del delito de agresión sexual en grado de tentativa y delito de malos tratos en el ámbito familiar del que era acusado por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las 2/5 partes de las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Enrique, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 181.1 y 3 del Código Penal.
Subsidiario del anterior, y al amparo también del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la falta de aplicación del instituto legal de la continuidad delictiva, previsto en el art. 74.1 y 3, en relación con el art. 181.1 y 3 del Código Penal.
Con igual apoyo que los anteriores, art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación indebida del art. 50.5 en relación con el 181.1 y 3 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de marzo de 2009.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de cuatro delitos de abuso sexual del art. 181, apartados 1 y 3 del Código penal a sendas penas de multa de 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.
La tipicidad contenida en el delito por el que ha sido condenado consiste en la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, añadiendo el párrafo 3 del tipo objeto de la condena, que se impondrá la misma pena cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. De la anterior trascripción de la tipicidad es preciso que el tribunal declare probado que en el hecho el acusado actuó una conducta consistente en la realización de actos que atenten la libertad o indemnidad sexual con un consentimiento viciado por una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
En nuestra jurisprudencia, por todas STS 841/2007, de 22 de octubre, hemos declarado que el elemento típico del prevalimiento es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva --sobresubjetiva la califica la STS de 2 de Marzo de 1990 -- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima. Se trata de una circunstancia que en el párrafo 3º del art. 181 del Código penal está concebida en gran amplitud, de suerte que ya no se limita su aplicación a abusos sobre personas menores de edad o disminuidos psíquicos. Es perfectamente concebible que una persona mayor de edad, sin ningún déficit físico o psíquico relevante, se encuentre in concreto en una situación tal en la que se sienta obligado a consentir y mantener una relación sexual que rechaza. Al respecto hay que tener en cuenta que el actual Cpenal define el prevalimiento en el art. 181-3º como nota positiva en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de Febrero ó STS de 10 de Octubre de 2003. En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.
Pues bien, desde la doctrina expuesta, nos adentramos en el estudio de la impugnación del condenado por el delito de abuso sexual, motivo formalizado por el número 1 del art. 849 de la Ley procesal, esto es, por error de derecho. Sostiene el recurrente que el relato fáctico no describe la situación típica del art. 181 1. y 3 del Código penal, sin que pueda entenderse que los hechos puderan ser encajados típicamente en el apartado segundo del art. 181, la ausencia de consentimiento por trarse de un menor de 13 años, pues ese entendimiento, además de no encajar en el hecho probado, vulneraría el principio acusatorio pues el Ministerio fiscal no acusó por ese tipo penal.
El relato fáctico refiere como hechos probados que el acusado "en fecha no determinada pero en todo caso comprendido entre los años 2001 y 2005, acarició hasta en tres ocasiones los genitales de Jesus Miguel, nacido el 15.4.1989, que contaba entre 11 y 16 años de edad. En fecha no determinada de 2005 intentó penetrar analmente a Jesus Miguel que contaba en esa fecha con 13 años de edad, si bien no lo logró ya que el menor lloró y el acusado desistió de su acción".
El relato fáctico es ciertamente impreciso en la redacción de unos hechos que subsume en el delito de abuso sexual, al no describir si los hechos fueron consentidos o realizados bajo un consentimiento viciado en los términos que hemos analizado con anterioridad y que requiere la tipicidad del delito objeto de la condena. Tampoco se afirma, ni en el hecho ni en la fundamentación, una afectación de la libertad del perjudicado.
El Ministerio fiscal, en su informe al recurso, en el que solicita la impugnación, es consciente del déficit fáctico de la sentencia y acude para complementar el hecho probado, en primer lugar a expresar que el escrito de acusación era mas preciso, lo que no indica otra cosa que esos extremos de la calificación acusatoria no han sido declarados probados. En segundo lugar, que en la fundamentación de la sentencia, al analizar la prueba de los hechos, tanto en las declaraciones del acusado como en las del menor, se alude a que el acusado era pareja de la madre del menor, que se casó con su madre cuando el menor tenía un año de edad y que ha ejercido siempre de padre, de lo que deduce que existió una situación objetiva de superioridad manifiesta revelador de un prevalimiento típico. Puede convenirse en la lógica del razonamiento del Ministerio fiscal, pero esa construcción plantea el problema del contenido de la sentencia penal y el derecho de defensa del acusado. En otros términos, si son admisibles hechos probados fuera del relato fáctico y si esa admisibilidad comporta una lesión al derecho de defensa, en la medida en que las vías de impugnación a una sentencia penal se estructuran desde un hecho probado y una motivación de la subsunción y de la prueba, cada uno con sus respectivos apartados para conformar el silogismo que constituye la sentencia. No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.
Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS. 945/2004 de 23.7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS. 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.
Esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, (STS 209/2003, de 12 de febrero y 302/2003, de 27 de febrero ), que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS nº 1369/2003, de 22 octubre ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.
De acuerdo con estas consideraciones, no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.
Desde la perspectiva expuesta, el primero de los motivos de la impugnación ha de ser estimado, pues el relato fáctico no expresa los elementos de la tipicidad del delito por el que ha sido condenado, debido a una defectuosa redacción del hecho probado del que no resulta, ni siquiera complementado en la fundamentación, el elemento de la tipicidad básico en la conducta incriminada, el prevalimiento, lo que en el caso de autos es particularmente grave dado el reconocimiento de hechos que expresó el acusado y que debieron propiciar una impugnación de la acusación.
III.
FALLO
F A L L A M O S:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique, contra la sentencia dictada el día 3 de abril de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo, por delito de abuso sexual, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenys de Mar, con el número 1/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de abusos sexuales contra Juan Enrique y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de abril de dos mil ocho que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso dictando Sentencia absolutoria de los hechos de la acusación.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Enrique como autor responsable de delitos de abusos sexuales. Con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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